Um Tribunal Constitucional “inconstitucional”?

1. Não haverá órgão judicial previsto na CRP que gere tanta controvérsia como o Tribunal Constitucional (TC), tal o número de comentários que têm sido feitos a seu respeito.

E o tema não é ocasional por a eleição de alguns dos seus juízes se ter atrasado, mas coenvolve uma reflexão crítica mais polarizada quanto a tópicos do seu papel no sistema judicial.

Lembrando o trocadilho do título de um célebre livro do constitucionalista Otto Bachof, é caso para perguntar: em Portugal, afinal, temos um Tribunal Constitucional “inconstitucional”?

2. Hoje, esta pergunta provocatória é recorrente, tema que se adensou pelo facto de, perante uma geometria parlamentar tripartida, já não ser possível aos dois grandes partidos do sistema resolverem entre si o assunto, sendo forçados a buscar apoios noutras formações, no fito de alcançarem a indispensável maioria qualificada.

Ao desconforto da dificuldade de uma solução tripartida junta-se uma inesperada situação em que o TC tem sido chamado a intervir em leis estruturantes da República, como na Lei dos Estrangeiros e na Lei da Nacionalidade.

Logo, isso bastou para se questionar a independência dos juízes nessas decisões, assinalando-se que o mal delas residiria na composição do TC, ao refletir uma escolha parlamentar desfasada do novo cenário político-partidário nacional, ou no perfil pouco exigente dos indicados por impulso de uma sua partidarização congénita e contínua, chegando-se ao cúmulo de o presidente do TC ser escolhido com base em acordo feito entre os líderes partidários.

3. Pois não têm faltado vozes a pugnar pela extinção do TC, acusando-o de não ser outra coisa senão um tribunal “partidário”, por isso um tribunal “inconstitucional”, sendo preferível que as suas funções fossem transferidas para o STJ.

Não se esconde que o TC, na qualidade do seu trabalho, já não é o que era. Porém, isso não é suficiente para o extinguir, até porque o problema que justificaria essa extinção subsistiria se a fiscalização da constitucionalidade das leis ficasse no STJ e, até, com riscos agravados.

Desde logo, a censura quanto à politização da atividade do TC é mínima nos poucos acórdãos em que tal sucede e, mesmo existindo, sempre seria fraco argumento para a sua eliminação, como fraco foi o argumento para extinguir o SEF, só porque um ucraniano morreu às mãos dos seus agentes no aeroporto de Lisboa.

Pior do que isso é o resultado de essa opção determinar o desaparecimento de um processo parlamentar transparente e aberto, com audições públicas (que deviam ser feitas também aos juízes cooptados), na sua seleção, em que se garante o pluralismo das mundividências de que cada juiz é portador.

4. O grande equívoco da “opção abolicionista” do TC é, na verdade, não perceber a essência da Constituição, agora mais do que nunca, numa sociedade complexa: a interpretação e aplicação do Direito Constitucional têm de lidar com casos difíceis, em que, nas soluções, não deixarão de estar presentes os argumentos disputados por essas mundividências, que, sendo inevitáveis, convém que sejam antes conhecidas para se procurar garantir o seu equilíbrio.

Não se nega que há uma erosão óbvia do método de seleção dos juízes constitucionais, que merece uma revisitação na próximo revisão constitucional, abrindo o leque da sua proveniência e despartidarizando-a: de outros órgãos de soberania, com juízes a serem indicados pelo PR e pelos tribunais (3), e da sociedade civil, com juízes recrutados com base em mérito curricular (3), como já sucede com o STJ, sendo o seu número ideal 9 e sendo 13 juízes manifestamente excessivo.