Acórdão: Milhares de processos podem cair e arguidos ilibados

Um acórdão do Tribunal Constitucional impede as polícias de acederem a dados das comunicações de suspeitos criminais. A decisão tem efeitos retroativos a 2008 e o Ministério da Justiça reconhece que "é apto a ter um relevante impacto na investigação, deteção e repressão de crimes graves". "São 14 anos de ação penal que podem ir abaixo", alerta o procurador-geral adjunto Alípio Ribeiro

Valentina Marcelino

Bomba nuclear, "devastador", "catastrófico", "terramoto", "trágico", foram algumas das expressões utilizadas por procuradores, juízes, constitucionalistas que manifestaram ao DN a sua incredulidade com o acórdão do Tribunal Constitucional que tem como efeito prático a proibição da transmissão dos metadados das comunicações (telefones e internet) às autoridades competentes, para efeitos de investigação criminal. Os metadados permitem saber, entre outros, a identidade do utilizador do telefone ou computador, duração e destino das chamadas e localização (ver em baixo).

Em causa podem estar milhares de processos-crime - terrorismo, raptos, crime organizado, tráfico de droga e armas, corrupção, branqueamento de capitais, por exemplo - que estiverem em curso, em fase de julgamento ou até que já foram julgados nos últimos 14 anos (desde a entrada em vigor desta lei), quando na base da incriminação do suspeito tenham estado estas informações obtidas das operadoras, o que, de acordo com os vários interlocutores ouvidos pelo DN, constituem prova de grande parte dos inquéritos.

Até agora, de altos dirigentes, apenas o diretor nacional da Polícia Judiciária (PJ), que investiga a maioria desta criminalidade, se manifestou, no âmbito de uma conferência sobre cibersegurança. Luís Neves afirmou que a prevenção de cibercrime passa essencialmente pela prevenção, assente numa "recolha sólida e incontestável de informações técnicas baseadas em indícios digitais, incluindo os metadados, os famosos metadados colocados em causa por uma decisão do Tribunal Constitucional".

Segundo o gabinete da Ministra da Justiça é a PJ que está neste momento a analisar "do ponto de vista prático e jurídico" as consequências deste acórdão. A porta-voz oficial de Catarina Sarmento e Castro, reconhece que este acórdão "é apto a ter um relevante impacto na investigação, deteção e repressão de crimes graves"

Segundo o gabinete da Ministra da Justiça é a PJ que está neste momento a analisar "do ponto de vista prático e jurídico" as consequências deste acórdão "que se reveste de força obrigatória e geral". A porta-voz oficial de Catarina Sarmento e Castro, reconhece que este acórdão "é apto a ter um relevante impacto na investigação, deteção e repressão de crimes graves".

Na decisão, tomada pela maioria (apenas um voto contra) do coletivo dos conselheiros do Palácio Ratton, foi declarada a inconstitucionalidade do artigo 4º da lei 32/2008 (armazenamento de dados das comunicações durante um ano tendo a "finalidade exclusiva a investigação, deteção e repressão de crimes graves), que transpôs para a ordem jurídica nacional uma diretiva europeia.

Estes dados, note-se, estão guardados separadamente em cofres de alta segurança e apenas com ordem de um juiz as polícias os podem requerer.

"Resultado prático trágico"

A diretiva tinha sido "chumbada" pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) em 2014, alegando a desproporcionalidade e invasão da privacidade dos cidadãos que tinham um vasto conjunto de dados das suas comunicações guardados, incluindo o local onde se encontravam, sem serem sequer suspeitos de crimes.

Com base na decisão do TJUE, a Provedora de Justiça, Maria Lúcia Amaral, requereu ao Tribunal Constitucional uma fiscalização da legislação e o entendimento foi a declaração de inconstitucionalidade, que é retroativa à data da criação do diploma em 2008.

Os conselheiros nem sequer limitaram os efeitos da sua decisão, como manter, por exemplo, o acesso, pelo menos, aos chamados "dados base" (identificação e morada do dono do telemóvel ou do IP do computador, por exemplo), cujo acesso, ironicamente, é agora só autorizado às secretas.

As escutas continuam, no entanto, a ser permitidas, mas todo o histórico essencial para a descoberta da verdade de um crime fica barrado.

"É um terramoto na investigação criminal. Catastrófico. Pode ser a destruição do processo penal durante anos"

"É um terramoto na investigação criminal. Catastrófico. Pode ser a destruição do processo penal durante anos", assinala o constitucionalista Jorge Bacelar Gouveia.

O também presidente do Observatório de Segurança Interna e Terrorismo (OSCOT) diz que este acórdão tem "um resultado pratico trágico - é maximalista na proteção dos direitos à privacidade e sigilo das telecomunicações, como se não houvesse um direito fundamental tão importante como o direito à segurança ou a segurança nacional como valor e bem da coletividade. Estão a desarmar o Estado dos instrumentos de combate à criminalidade".

O jurista adverte o "poder político, governo e parlamento, para legislarem com urgência um novo diploma", mas nota que "mesmo uma nova lei não resolve os casos passados, porque a partir deste acórdão desde casos pendentes a processos já julgados pode ser requerida essa nulidade".

"É caso para dizer que saiu a sorte grande a muitos bandidos. Seria interessante saber quem vai sair beneficiado"

"É caso para dizer que saiu a sorte grande a muitos bandidos. Seria interessante saber quem vai sair beneficiado", afiança.

"Resposta política é urgente"

O procurador-geral adjunto Alípio Ribeiro, que dirigiu a PJ, diz que esta "era uma morte há muito anunciada" porque "pelo menos desde a decisão do TJUE era previsível que a questão da constitucionalidade fosse suscitada".

Interroga-se porque "não houve uma antecipação do que era inevitável, nomeadamente com uma nova lei que acautelasse os princípios constitucionais, talvez que o armazenamento fosse por menos tempo (na maior parte dos países são seis meses ena Alemanha são 10 semanas), limitar o acesso, obrigar a notificar o visado passado 2 ou 3 meses, por exemplo (o Tribunal também considerou inconstitucional que os visados não fossem notificados de que os seus dados tinham sido acedidos)".

O magistrado sublinha que "se isto é uma tragédia ou não, só será possível saber quando forem analisados todos os inquéritos em que estes metadados são prova essencial".

Não se pode ficar neste vazio. É muito perigoso para a investigação criminal e para a segurança do país. São 14 anos de ação penal que podem ir abaixo".

Para Alípio Ribeiro "devia haver já uma resposta política, do governo ou do parlamento, a esta situação. Não se pode ficar neste vazio. É muito perigoso para a investigação criminal e para a segurança do país. São 14 anos de ação penal que podem ir abaixo".

As manifestações de alarme continuam. "A situação que está criada é gravíssima para a segurança dos cidadãos e para a segurança interna em geral. Uma bomba nuclear sobre a investigação da criminalidade informática, como afirmou um prestigiado magistrado do MP", qualifica o juiz conselheiro jubilado Mário Mendes, que foi secretário-geral do Sistema de Segurança Interna.

No seu entender, "o acórdão, que acompanha a posição assumida pelo TJUE em 2014 e 2015, completamente desatualizada face à realidade atual, imensamente agravada com a guerra da Ucrânia".

Mário Mendes antevê que "as consequências podem ser a arguição da nulidade da prova baseada em metadados, quer em processos pendentes quer futuros, e a quase impossibilidade prática de se investigarem crimes praticados por recurso a meios informáticos".

Tal como Alípio Ribeiro, considera "imperiosa a necessidade de legislar por forma a ultrapassar esta questão".

Esta "urgência" numa nova legislação foi referida em documentos oficiais, pelo menos, pelo Conselho de Fiscalização do Sistema de Informações da República Portuguesa (CFSIRP), num relatório de 2019.

Num comentário crítico à decisão da altura do Tribunal Constitucional que impediu as secretas de acederem aos metadados gerais (apenas permitiu os dados base), o Conselho, presidido por Abílio Morgado, apelou a que se "pensasse seriamente no tema da conservação dos dados", considerando a jurisprudência do TJUE e o requerimento, na altura já entregue, da Provedoria de Justiça.

Impossível investigar cibercrimes

Rui Cardoso, procurador da República, assinala que "no caso do cibercrime será mesmo impossível haver inquéritos". "É pensar em todas as intrusões informáticas que tem havido, ainda há dias o caso das burlas através do MBWAY, e pensar que deixa de ser possível identificar os autores", assevera o ex-presidente do Sindicato dos Magistrados do Ministério Público.

Vão ficar por resolver crimes muito graves, porque não se vai poder dar o primeiro passo que era aceder a estes dados. Incluindo aqueles em que só através destes dados era possível estabelecer relações entre as pessoas , como no crime organizado. Vai ser devastador"

Considera que a decisão "teve por base pressupostos errados, nomeadamente que há outra forma de obter estas informações. Simplesmente não há. Vão ficar por resolver crimes muito graves, porque não se vai poder dar o primeiro passo que era aceder a estes dados. Incluindo aqueles em que só através destes dados era possível estabelecer relações entre as pessoas, como no crime organizado. Vai ser devastador", prenuncia.

"Não deixa de ser caricato", completa, "que as operadoras possam guardar a mesma informação de todos os seus clientes durante seis meses para efeitos de faturação e não se possa utilizar para investigar crimes muito graves".

Outro procurador, que titulou dezenas de inquéritos de alguma da criminalidade abrangida por esta decisão, afirma que esta decisão do Ratton "tem efeitos devastadores para todos os inquéritos pendentes no âmbito dos quais tenham sido remetidos pelas operadoras estes metadados. Pior, toda a sequência de diligências e outras provas que tenham partido dessas informações ficam inquinadas e passam a ser prova proibida, deixam de ser válidas. Será como um castelo de cartas a desmoronar".

"a ameaça de crimes violentos (v.g. terrorismo, sequestro e rapto) justifica que o Estado imponha um período de conservação de dados, em nome da segurança"

Na sua declaração de voto vencido, o juiz conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro escreve que "a ameaça de crimes violentos (v.g. terrorismo, sequestro e rapto) justifica que o Estado imponha um período de conservação de dados, em nome da segurança; já a vida privada e a autodeterminação informativa justificam medidas contra a devassa e intrusão na privacidade do titular dos dados", sublinhando que não lhe "parece que os bens ou valores em presença tenham um peso tão diferente ou distinto que levem ao sacrifício a 100% do valor da segurança, como acaba por resultar da declaração de inconstitucionalidade".

O magistrado, que está no Tribunal Constitucional desde 2013, dá o exemplo de "uma situação de rapto", um dos crimes incluídos naquela norma: "se os dados relativos às comunicações das vítimas forem apagados, findas que sejam tais comunicações, poderá ser muito difícil identificar os agentes dos crimes".

Mais, acrescenta, "o mesmo se diga relativamente a toda a criminalidade que é praticada com recurso a meios informáticos e de telecomunicações eletrónicas, como, por exemplo, o crime de aliciamento de menores".

Contactada pelo DN para saber que medidas pretende tomar para mitigar os efeitos deste acórdão, a Procuradoria-Geral da República, que é a titular de toda a investigação criminal, não respondeu.

Crimes abrangidos

- Terrorismo, organizações terroristas, terrorismo internacional e financiamento do terrorismo;

- Criminalidade violenta: crimes contra a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual ou a autoridade pública, puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a cinco anos;

- Criminalidade altamente organizada: associação criminosa, tráfico de órgãos humanos, tráfico de pessoas, tráfico de armas, tráfico de estupefacientes ou de substâncias psicotrópicas, corrupção, tráfico de influência, participação económica em negócio ou branqueamento;

- Sequestro, rapto e tomada de reféns;

- Crimes contra a identidade cultural e integridade pessoal;

- Crimes contra a segurança do Estado;

- Falsificação de moeda ou títulos equiparados a moeda;

- Crimes abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima.

Para que servem os metadados?

- Para encontrar e identificar o destino de uma comunicação;

- Para identificar a data, a hora e a duração de uma comunicação;

- Para identificar o tipo de comunicação;

- Para identificar o equipamento de telecomunicações dos utilizadores ou o que se considera ser o seu equipamento;

- Para identificar a localização do equipamento de comunicação móvel.

O que são os metadados?

- O número de telefone de origem;

- O nome e o endereço do assinante ou do utilizador registado;

- Os números marcados e, em casos que envolvam serviços suplementares, como o reencaminhamento ou a transferência de chamadas, o número ou números para onde a chamada foi reencaminhada;

- A data e a hora do início e do fim da comunicação;

- O identificador da célula no início da comunicação, que permite a localização.

Na internet

- Os códigos de identificação atribuídos ao utilizador;

- O código de identificação do utilizador e o número de telefone atribuídos a qualquer comunicação que entre na rede telefónica pública;

- O nome e o endereço do assinante ou do utilizador registado a quem o endereço do protocolo IP, o código de identificação de utilizador ou o número de telefone estavam atribuídos no momento de determinada comunicação;

- O código de identificação do utilizador ou o número de telefone do destinatário pretendido ou de uma qualquer comunicação telefónica através da internet;

- A data e a hora do início (log in) e do fim (log off) da ligação ao serviço de acesso à internet com base em determinado fuso horário, juntamente com o endereço do protocolo IP, dinâmico ou estático, atribuído pelo fornecedor do serviço de acesso à internet a uma comunicação, bem como o código de identificação de utilizador do subscritor ou do utilizador registado.