PCP. Acusar Ucrânia de "genocídio" e "limpeza étnica" é discurso de ódio?

Dirigentes do PCP acusam a Ucrânia de "genocídio programado" e "limpeza étnica" na região separatista do Donbass, imputações que o Kremlin faz há muito sem respaldo das instâncias internacionais, e que Putin repetiu para justificar invasão. Penalistas ouvidos pelo DN admitem que estas afirmações podem ser discurso de ódio - e que o MP deve abrir um inquérito.

"Sem dúvida que há uma difamação - e também se pode discutir se não existe um incitamento ao ódio. Porque, no contexto em que estas afirmações são feitas, trata-se de justificar a invasão segundo a cartilha da Rússia. Isto toca as fake news - que são uma das formas do discurso do ódio."

A opinião é da professora de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Teresa Quintela de Brito, a quem o DN pediu que apreciasse declarações de dirigentes do PCP, incluindo o prospetivo candidato a secretário-geral João Oliveira, que acusam a Ucrânia de cometer "genocídio" e "limpeza étnica" na região do Donbass, onde se localizam as autoproclamadas "repúblicas populares" de Donetsk e de Lugansk, e na qual decorre desde 2014, na sequência da invasão e anexação da Crimeia pela Rússia, um conflito armado. A penalista considera que, configurando "acusações com base em dados consabidamente falsos, por razões puramente ideológicas e em claro alinhamento político com a Rússia", são passíveis de procedimento criminal.

É secundada pelo também penalista, ex-presidente da Comissão dos Direitos Humanos da Ordem dos Advogados e juiz ad hoc do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos Paulo Saragoça da Matta: "Quem faz aquilo que o PCP está a fazer está a praticar aquilo a que se chama retorsão: é a negação da existência de crimes contra a humanidade praticados pela Rússia e ao mesmo tempo, com o propósito de justificar a invasão russa, estão a difamar e caluniar a Ucrânia para justificar a retorsão. Que tem um consequência jurídica importante: estão a dizer que houve uma provocação prévia por parte da Ucrânia."

Em causa, consideram ambos, poderá estar o cometimento, não de um mero crime de difamação, dirigido a uma pessoa individualmente considerada e que exigiria queixa do ofendido, mas do tipo criminal descrito no artigo 240º do Código Penal (CP), "Discriminação e incitamento ao ódio e à violência". Aliás, segundo Teresa Quintela de Brito, poderiam estar em causa duas modalidades deste crime: a de difamação e injúria de um grupo de pessoas por causa da sua origem nacional (os ucranianos, representados pelos seus líderes políticos e militares); e a de incitamento ao ódio contra grupo de pessoas por causa da respetiva origem nacional, tendo em conta o contexto em que são proferidas (guerra entre a Rússia e a Ucrânia em alegada defesa de populações prórrussas contra genocídio e limpeza étnica).

Saragoça da Matta defende dever o Ministério Público (MP) abrir um inquérito às ditas declarações (trata-se de um crime público, pelo que qualquer pessoa tem legitimidade para o denunciar, e o MP para abrir inquérito por sua iniciativa): "Parece-me claro que há fumos/indícios de preenchimento do tipo e tem de ser aberto um inquérito. E há elevada probabilidade de o MP considerar que está preenchido o tipo."

Esta posição não é unânime entre os penalistas ouvidos pelo jornal - quer por considerarem que a liberdade do discurso político deve poder incluir não só a falta de rigor como até a mentira, quer por questões técnicas (pode um grupo nacional, representado pelo seu governo, incluir-se nas identidades protegidas pelo tipo criminal em causa?) - mas a maioria considera a questão interessante e discutível.

Admitindo que "os conceitos técnicos de genocídio e crimes de guerra estão a ser manipulados, de forma leviana, para efeitos políticos", um penalista especialista na legislação internacional de direitos humanos adverte: "Tenho muitas reservas em considerar que as alegações em causa vão para além do discurso político inflamado." E lembra "um dos privilégios dos nossos deputados é da imunidade da responsabilidade penal em relação à tomada de posições políticas, por mais descabidas que sejam. Salvo se houver incitamento ou ódio e à violência em relação a determinada raça, grupo religioso ou étnico."

Outra especialista neste ramo do Direito, que também prefere não ser identificada, reconhece haver "certo tipo de condutas consideradas injuriosas ou difamatórias mas que quando são praticadas no contexto da luta política podem ser aceitáveis." Mas, prossegue, "é uma questão muito interessante, e nada descabida, a de saber se aquelas alegações sobre genocídio e limpeza étnica podem ser enquadráveis no artigo 240º. Porque são a tentativa de encontrar uma espécie de causa justificativa para a intervenção russa. Pode por esse motivo fazer sentido uma denúncia pelo crime de discriminação e incitamento ao ódio e à violência. E se me pedissem para fazer uma queixa-crime sobre isto, daria trabalho, mas conseguia fazê-la."

Putin: "Certamente parece um genocídio"

Recorde-se que Vladimir Putin usou, no seu discurso de 24 de fevereiro, a acusação de genocídio para justificar aquilo que apelida de "operação militar especial" contra a Ucrânia. Esta, disse, serve "para proteger quem, desde há oito anos, enfrenta a humilhação e o genocídio perpetrados pelo regime de Kiev." Três dias antes, a 21 de fevereiro, tinha descrito a situação naquela região como de "horror e genocídio, que põe em risco quase quatro milhões de pessoas".

Não foi, de resto, a primeira vez que o presidente russo falou de genocídio a propósito da Ucrânia: em 2019, afirmou que caso este país tomasse de novo conta da sua fronteira com a Rússia, neste momento controlada pelas autoproclamadas repúblicas, se seguiria um massacre de ucranianos de etnia russa à escala do de Srebrenica (aludindo ao ocorrido em julho de 1995, quando tropas e paramilitares sérvios mataram mais de oito mil bósnios muçulmanos, no que foi classificado como crime de genocídio pelo Tribunal Penal Internacional).

Em dezembro de 2021, quando os EUA já o acusavam publicamente de planear a atual invasão, Putin afirmou: "A russofobia é o primeiro passo para o genocídio. Sabemos o que se está a passar no Donbass, e certamente parece um genocídio". Voltaria a reafirmá-lo a 15 de fevereiro - "O que está a acontecer no Donbass é genocídio" -, tendo, de acordo com o New York Times, diplomatas russos posto a circular no Conselho de Segurança das Nações Unidas um documento que acusa a Ucrânia de "exterminar a população civil" da zona leste do país.

Apesar destas afirmações, frisa Alexander Hinton, diretor do Centro para o Estudo de Genocídio e Direitos Humanos da Universidade de Rutgers (EUA), a Rússia nunca pediu uma investigação ao Gabinete das Nações Unidas para a Prevenção do Genocídio. "Está bem documentado que desde 2014 os dois lados [Ucrânia e separatistas] cometeram violações dos direitos humanos no Donbass e inocentes foram mortos e agredidos", disse Hinton à Al Jazeera em março. "Mas não há qualquer evidência de genocídio. Nenhuma. A Rússia tem feito referências vagas a valas comuns e ataques a civis, mas se tivesse provas podemos ter a certeza de que as teria apresentado há muito."

As alegações do Kremlin, de resto, foram já várias vezes objeto de análise e "fact checking", sendo sempre refutadas com base no reporte dos observadores internacionais que desde 2014 têm missões na Ucrânia. São eles o Alto-Comissariado para os Direitos Humanos da ONU (a partir de agora, genericamente designado por ONU), que publicou mais de 30 relatórios sobre a situação naquele país, e a Organização para a Segurança e Cooperação na Europa (da qual a Rússia faz parte). Reconhecendo inúmeras violações dos direitos humanos dos dois lados do conflito, nenhuma destas duas instituições alguma vez falou em genocídio, limpeza étnica ou extermínio deliberado da população civil por qualquer das partes.

Atente-se igualmente a que a 25 de fevereiro a Ucrânia deu entrada de um pedido no Tribunal Internacional de Justiça (que funciona sob a égide da ONU) no sentido de que este exigisse à Rússia o fim imediato da invasão do seu território, alegando que a Rússia está a fazer uma interpretação errada da Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio, tratado de 1948 assinado no âmbito das Nações Unidas e subscrito por ambos os países, e a justificar a invasão com base nessa interpretação.

A 16 de março, o tribunal, por maioria de 13 contra dois (os juízes russo e chinês), instou a Rússia a "suspender imediatamente todas as operações militares iniciadas a 24 de fevereiro na Ucrânia", afirmando também "não haver provas de que a Ucrânia tenha cometido ou planeado ataques que podem ser considerados crimes contra a humanidade" e notando ser "duvidoso que a convenção em causa autorize um Estado signatário a usar unilateralmente a força no território de outros Estado com o propósito de prevenir e punir um alegado genocídio".

Ironicamente, é a Rússia que está neste momento a ser alvo de alegações de genocídio devido à invasão da Ucrânia. O procurador principal do Tribunal Penal Internacional (que tem a competência para investigar crimes de guerra e contra a humanidade) disse, após visitar Bucha, que "a Ucrânia é um cenário de crime" e que há "fundamento razoável para crer que as tropa russas cometeram crimes de guerra" naquele país. Também a OSCE, num relatório publicado a 12 de abril, diz haver "um padrão claro da violação da Lei Internacional Humanitária", considerando existir provas de que o invasor atingiu propositadamente alvos civis. E dá o exemplo da maternidade de Mariupol e do teatro da mesma cidade.

As acusações de João Oliveira, Miguel Tiago, Jerónimo e Paula Santos

Mas vejamos as ditas declarações dos dirigentes do PCP.

A 3 de março, 11º dia da invasão russa da Ucrânia, em entrevista ao Público, João Oliveira, então ainda deputado à Assembleia da República, afirmou: "A morte de 15 mil ucranianos na região do Donbass, exclusivamente porque são ucranianos russófonos, é objetivamente uma situação de limpeza étnica, que foi desenvolvida pelas Forças Armadas ucranianas contra o seu povo."

Pouco mais de um mês depois, a 7 de abril - quando existia já, na sequência da saída das tropas russas de Bucha, uma localidade perto de Kiev, e do cenário de mortandade revelado, uma discussão internacional sobre se a Rússia está a perpetrar um genocídio na Ucrânia, e o PCP pedia "uma investigação independente", alertando contra "julgamentos predeterminados" e "operações de manipulação" -, o ex-deputado Miguel Tiago ia mais longe. Em duas publicação consecutivas no Twitter, escrevia: "Nos últimos sete anos, mataram 15 mil habitantes da região do Donbass numa operação de genocídio programado. (...) Não era uma guerra civil, era um genocídio de todos os que não queriam o corte de ligações com o povo irmão da Rússia."

A 10 de abril, era a vez de o secretário-geral do PCP, Jerónimo de Sousa, acusar "o poder ucraniano xenófobo e belicista" de "nos últimos oito anos provocar mais de 14 mil mortos entre os seus próprios cidadãos."

Ainda esta quarta-feira, a líder parlamentar do PCP, Paula Santos, voltou a usar a descrição do secretário-geral para o "poder ucraniano" - "xenófobo e belicista" -, afiançando: "Na sequência do golpe de Estado de 2014 discrimina os cidadãos com base na cultura e na língua" e "há oito anos ataca e massacra a própria população ucraniana na região do Donbass".

Também na página que o PCP criou "sobre a situação na Ucrânia", a secção "factos e números" certifica que houve "15 mil mortos nos últimos oito anos no Donbass" e, mais abaixo, porquê: "Ucrânia bombardeia sistematicamente repúblicas autoproclamadas - estima-se que as agressões da Ucrânia ao Donbass desde 2014 tenham resultado em cerca de 15 mil mortos e centenas de milhares de refugiados."

Mais de 75% das mortes no Donbass são de combatentes

Factos e números, então. A última estimativa da ONU quanto aos mortos relativos ao conflito do Donbass situa-as entre 14 200 a 14 400. Diz respeito ao período de abril de 2014 a 31 de dezembro de 2021 e contabiliza, além de vítimas de bombardeamentos e disparos de vária espécie, também as mortes que resultaram de detonação acidental de engenhos explosivos e, porque inclui os combatentes, igualmente as resultantes de acidentes e de doença, homicídios e suicídios entre os militares colocados na região.

Aliás a mesma fonte - a citada missão para a Ucrânia do Alto Comissariado para os Direitos Humanos das Nações Unidas - calcula, numa publicação datada de 27 de janeiro de 2022, que do total de mortes referido mais de 75% sejam de combatentes: 4400 membros das forças armadas ucranianas e 6500 dos "grupos armados" separatistas, estando nestes incluídos estrangeiros (incluindo, obviamente, russos).

Quanto a vítimas mortais civis, aquele órgão da ONU aponta, no seu 33º relatório, o último antes da invasão de 24 de fevereiro, 3 405 entre 14 de abril de 2014 e 31 de janeiro de 2022.

Estão incluídas neste rol de vítimas civis as 298 pessoas que seguiam a bordo do avião da Malasya Airlines abatido a 17 de julho de 2014 por um míssil russo, no que constitui uma das provas irrefutáveis do envolvimento da Rússia no conflito (o julgamento à revelia dos acusados deste crime de guerra, três russos e um ucraniano, decorre na Holanda, de onde era originária a maioria das vítimas, esperando-se o veredicto para o final deste ano; decorre igualmente um processo entre Estados, no Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, da Holanda e da Ucrânia contra a Rússia, relativo aos mesmos factos).

Como já referido, as dezenas de relatórios da ONU (como de várias ONG) apontam gravíssimas violações de direitos humanos aos dois lados, imputando a ambos, por via de bombardeamento indiscriminado nos primeiros anos do conflito - a maior parte das mortes concentra-se nos três primeiros anos, de 2014 a 2016 -, inúmeras baixas civis. Há também muitos relatos de execuções extrajudiciais perpetradas quer pelo lado ucraniano quer pelo dos separatistas, além de detenções ilegais, tortura, violações e outros crimes de guerra.

Por outro lado, a intervenção da Rússia é certificada: o conflito foi desde o início classificado como "internacional" pelo facto de não implicar só o governo ucraniano e insurrectos ucranianos. Por exemplo no nono relatório da ONU, respeitante ao período de 1 de dezembro de 2014 a 15 de fevereiro de 2015, lê-se: "Relatos credíveis indicam um fluxo contínuo de armamento pesado e combatentes estrangeiros ao longo do período em análise, incluindo da Federação Russa, para as áreas de Donetsk e Luhansk controladas por grupos armados. O que tem sustentado e aumentado a capacidade dos grupos armados das autoproclamadas "República Popular de Donetsk e "República Popular de Luhansk" de resistir às forças armadas dia governo e lançar novas ofensivas (...)."

Parece assim ficar assente a ausência de base factual, no reporte das entidades independentes que têm investigado o conflito no terreno, para acusações de genocídio, limpeza étnica ou matança deliberada e sistemática de civis pelos governos ucranianos - devendo também referir-se que o número de mortes desceu a pique a partir de 2019, quando o atual presidente, Volodymyr Zelensky, tomou posse.

"Não pode haver uma higienização total do debate político, a ponto de a mentira ser crime"

No seu número dois, alínea b, o artigo 240º do CP penaliza com pena de prisão de seis meses a cinco anos quem, "publicamente, por qualquer meio destinado a divulgação, nomeadamente através da apologia, negação ou banalização grosseira de crimes de genocídio, guerra ou contra a paz e a humanidade", "difamar ou injuriar pessoa ou grupo de pessoas por causa da sua raça, cor, origem étnica ou nacional, ascendência, religião, sexo, orientação sexual, identidade de género ou deficiência física ou psíquica."

É um crime muito raramente levado aos tribunais portugueses e que mais raramente ainda fundamenta condenações. Soube-se este mês que a historiadora Maria de Fátima Bonifácio foi, na sequência de uma queixa do SOS Racismo, por ele pronunciada devido a um seu texto publicado a 6 de julho de 2019 no Público. Neste, de acordo com o juiz que a pronunciou, "ofendia, rebaixava e inferiorizava" os grupos visados - afrodescendentes e ciganos - "em razão da cor da sua pele e origem, pertença cultural ou étnica"). Bonifácio vai recorrer da pronúncia, supõe-se que com base na liberdade de expressão.

A liberdade de expressão é o principal motivo pelo qual um dos penalistas ouvidos pelo DN, e que prefere não ser identificado, considera que não faz sentido aplicar o artigo 240º às alegações do PCP.

"O artigo 240º e o Direito Penal" defende, "não podem servir para impor um discurso único sobre eventos sociais, políticos, etc, em curso, tem de prevalecer a liberdade de expressão, mesmo que não haja rigor no discurso. O debate público tem de poder incluir visões distintas da história. Não pode haver uma higienização total do debate político, a ponto de a mentira ou a falta de rigor ser crime."

Esta última ideia, a de que no discurso político deve poder valer tudo, incluindo quiçá "factos alternativos" de Donald Trump, foi a principal linha de defesa de André Ventura no processo cível que lhe foi movido em 2021 por uma família de habitantes do bairro da Jamaica, todos negros, a quem o líder do Chega apelidou, num debate televisivo das presidenciais, "bandidos" e "bandidagem", enquanto mostrava a respetiva foto com Marcelo Rebelo de Sousa.

Ventura e o Chega acabaram condenados porque o Tribunal da Relação de Lisboa considerou que a respetiva atuação extravasou os limites da liberdade de expressão e lesou o direito à honra e à imagem dos sete elementos da família em causa, por as ofensas não terem "base factual suficiente", sendo feitas "de modo totalmente desproporcionado." O MP abriu entretanto, por apresentação de denúncia, um inquérito criminal sobre os mesmos factos, do qual não se conhece ainda o desfecho.

"É preciso saber distinguir entre a liberdade do discurso politico e o discurso do ódio"

Não é porém exatamente a liberdade total de mentir e difamar que defende o penalista citado; admite que acusar os judeus de terem inventado o holocausto é crime. O crime previsto no artigo 240º existe, vinca, "quando se ultrapassarem manifestamente os limites da liberdade de expressão e há intenção de estimular o ódio ou incitar à violência." Mas não crê ser o caso nas alegações do PCP, que distingue das acusações feitas aos judeus sobre o holocausto também porque "ainda não passou tempo suficiente, não há o distanciamento necessário. O que está em causa nas afirmações do PCP é uma visão política que pode ter fundamento, apesar de os números citados não estarem corretos."

Pode ser uma "visão política com fundamento" acusar um país de genocídio quando nenhuma factualidade reportada por investigação independente fundamenta a acusação, e quando esta serve, por sua vez, de fundamento para a invasão desse mesmo país - ou seja, para a violência?

Teresa Quintela de Brito está certa de que não. "Não posso subverter a realidade para incitar ao ódio, não posso incitar ao ódio e à violência a coberto de uma alegada e ilimitada liberdade do discurso político. É preciso saber distinguir entre a liberdade do discurso político e o discurso do ódio. E o discurso de ódio neste caso é denegrir um povo e incitar ao ódio a esse povo num contexto de guerra."

Saragoça da Matta corrobora: "A liberdade de expressão não pode chegar ao ponto de autorizar os negacionismos. E tem sido um erro do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos e dos tribunais portugueses permitir que se ataque o Estado de direito democrático com as liberdades do Estado de direito democrático."

A Ucrânia tem de ser uma "identidade vulnerável" para merecer proteção?

Outro penalista, José Neves da Costa, apresenta uma objeção diferente à aplicação, neste caso, do crime tipificado no 240º. "As declarações difamatórias são dirigidas à "Ucrânia". É discutível que a Ucrânia tenha cabimento na previsão enquanto "pessoa ou grupo de pessoas". Mas ainda que se entenda a Ucrânia como uma Pessoa Coletiva (de Direito Internacional Público), não vislumbro que o requisito "por causa da (...) origem étnica ou nacional" esteja preenchido."

Acresce, a seu ver, que só podendo o tipo criminal ser aplicado quando o ódio é dirigido às identidades enunciados no artigo, é necessário que essas identidades se revistam de "especial vulnerabilidade". Para que a difamação da Ucrânia possa ser enquadrada neste crime, "teria de se colocar a questão do ponto de vista da vulnerabilidade atual dos ucranianos. Se se considerar que a sua identidade nacional está sob ataque tal que necessita de proteção, se se declarar que estão a ser alvo de um genocídio, então passariam a ser identidade protegida, e difamá-los cabe no artigo 240º."

Assim se "uma comunidade minoritária sem representatividade nas estruturas sociais de poder apelar à discriminação da maioria", este jurista tem reservas "quanto ao cabimento desse apelo no 240.º" E exemplifica: "Se o movimento feminista apelar à discriminação dos homens, tenho dúvidas que caiba no 240.º Se os negros apelarem à revolta contra os brancos, tenho dúvidas que haja discurso do ódio."

Neves da Costa admite que "o artigo 240º tem uma redação deficiente". Devia dizer, opina, "qualquer coisa como: "Quem incentivar à violência em função de uma sua característica de especial vulnerabilidade"... Como está redigido, se for interpretado de uma forma absolutamente literal, as alegações do PCP caberiam. Tem porém de haver uma interpretação teleológica."

Esta interpretação é a que tem em conta a motivação e significado da lei e o contexto jurídico, incluindo o internacional, em que se insere.

No Código Penal, o artigo 240º está na secção dos "crimes contra a identidade cultural e a integridade pessoal" (que entre 1995 e 2007 se intitulou "crimes contra a paz e humanidade") e na qual se encontra também a "tortura ou outros tratamentos cruéis, degradantes ou desumanos" e apenas mais dois tipos ("omissão de denúncia" e "incapacidades", relativos aos crimes de tortura; todos os restantes, que incluíam "incitamento à guerra", "genocídio" e "crimes de guerra contra civis", foram revogados).

Frisando que os bens jurídicos protegidos pelo artigo 240º são "a igualdade entre as pessoas e, indiretamente, a integridade física, a honra e a liberdade", o jurista especializado em legislação internacional de Direitos Humanos citado no início deste texto exprime a sua total discordância com a opinião de José Neves da Costa. "Está a introduzir um elemento no tipo penal que não está lá. Não há jurisprudência internacional que sustente essa interpretação restritiva. Este crime existe noutros países e em nenhum é lido assim. Podíamos atacar o artigo 240º por ficar aquém do âmbito de proteção que o direito internacional confere. Por exemplo o artigo 14º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos é mais abrangente [este artigo, "proibição de discriminação", inclui também a língua, opiniões políticas ou outras, e a riqueza nas características que merecem proteção], e o Estatuto de Roma também menciona fatores discriminatórios que não estão no 240º."

Em desacordo total com a perspetiva de Neves da Costa está também Paulo Saragoça da Matta: "O discurso de ódio é a antecâmara da violência - é por isso que é penalizado." Reiterando a sua opinião de que o Ministério Público deveria abrir um inquérito às declarações dos dirigentes comunistas, admite no entanto que tal não suceda. "Parece-me difícil que o MP tenha coragem de abrir um processo-crime do 240º contra um partido ou ex-deputados."

Nota: artigo corrigido às 18H010 de 23 de abril. Paulo Saragoça da Matta, ao contrário do que se afirmava, não é "ex" juiz ad hoc do TEDH, está na lista dos juízes ad hoc deste tribunal para 2022.

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