Encobrir abuso sexual por padres não é crime em Portugal?

Em março, o cardeal de Lyon, Philippe Barbarin, foi condenado a seis meses de prisão por um tribunal francês. Em causa o facto de, após ter recebido, em 2014, uma denúncia de abuso sexual contra um padre sob as suas ordens (e em relação ao qual um antecessor de Barbarin tinha recebido denúncia idêntica, por carta, em 1991), não a ter comunicado às autoridades.

No mesmo processo, as autoridades francesas queriam julgar o número dois do Vaticano e prefeito da Congregação da Doutrina da Fé, o espanhol Luis Ladaria Ferrer, por, em carta de fevereiro de 2015, citada no acórdão, ter ordenado a Barbarin que tomasse medidas disciplinares contra o padre mas "sem escândalo público" - só o não fizeram porque o Vaticano invocou imunidade diplomática.

Barbarin, cujo advogado já anunciou ir recorrer da decisão, foi considerado culpado de dois crimes previstos no Código Penal francês: "Entrave a medidas de assistência e omissão de auxílio" e "entrave ao exercício da justiça." O primeiro, previsto no artigo 223-6, penaliza quem "possa impedir pela sua ação imediata, sem risco para si ou terceiros, seja um crime, seja um delito contra a integridade física de alguém e se abstém voluntariamente de o fazer" ou quem "se abstém voluntariamente de fornecer a alguém em perigo a assistência que, sem risco para si ou terceiros, lhe pode prestar pela sua ação pessoal ou chamando por socorro".

A pena é agravada caso a pessoa em perigo seja menor de 15, o que também sucede quanto ao segundo crime pelo qual Barbarin foi condenado, cometido por quem "tenha conhecimento de privações, de maus-tratos ou agressões ou atentados sexuais contra um menor ou uma pessoa que não está em condições de se defender (...) e não informe as autoridades judiciárias ou administrativas ou continue a não as informar enquanto as infrações continuam." O primeiro crime é punido com prisão até cinco anos (sete se a vítima for menor de 15); o segundo, descrito no artigo 434-3, implica pena até três anos (cinco na versão agravada).

No Código Penal português não há tipos criminais exatamente iguais aos citados. E nunca houve uma acusação a membros da hierarquia por encobrimento em casos de abuso sexual cometido por padres ou outros membros da IC. Mas será que a lei portuguesa o permite?

José Souto de Moura, ex procurador-geral da República e juiz conselheiro jubilado, crê que não. Num debate na Rádio Renascença, a 2 de março, o homem que aceitou convite dos bispos portugueses para integrar uma comissão que deverá, de acordo com o que tem sido anunciado, "acolher" denúncias de abuso sexual por membros da Igreja Católica nacional e "fazer a triagem, saber da verdade", certificou que, nos termos do Direito Penal português, esta "tem exclusivamente um dever moral de comunicar as denúncias de abusos sexuais às autoridades civis. Não tem nenhuma obrigação legal". Essa obrigação só existirá, opina o ex-PGR, quando "o membro da Igreja exerça funções numa instituição privada de solidariedade social que tenha o estatuto de utilidade pública, porque é equiparado a funcionário público".

O mesmo entendimento, aliás, teve o procurador Teotónio Reis da Silva no caso de um padre da diocese de Santarém acusado em 2014 por abuso sexual de duas menores, uma de 12 e outra de 13, pelos quais veio a ser condenado a uma pena de 14 meses, suspensa, em março de 2015.

A primeira menor foi abusada num acampamento de escuteiros, em outubro de 2013, quando o padre, que era também "escutista", pernoitou numa tenda com ela e outras três jovens; a segunda durante um jantar de acólitos na feira da Golegã, passadas duas semanas.

Apesar de a primeira vítima ter logo, na manhã seguinte, denunciado o ocorrido às responsáveis da sua equipa de escutas, e estas terem comunicado aos superiores e estes à hierarquia da igreja, nenhuma denúncia foi comunicada às autoridades, nada tendo sido feito também para certificar que o padre não contactava com menores. Assim, passadas duas semanas outra rapariga denunciou um abuso cometido por ele.

No despacho de acusação, datado de 27 de junho de 2014 e divulgado pelo Observador, o procurador diz ter ponderado "a eventualidade de crime de omissão de denúncia, por dirigentes da instituição do Corpo Nacional de Escutas (CNE) e da própria Igreja Católica que, tendo tido conhecimento de factos integráveis em crimes de abuso sexual de crianças, não os haviam transmitido (no decurso de alguns dias) às autoridades com competência investigatória". Mas mudou de ideias por considerar não estar previsto "um crime de omissão de denúncia em termos gerais", sustentando que "a lei só obriga à denúncia polícias e funcionários públicos" - ou, como frisou Souto de Moura, equiparados.

É possível porém um entendimento diferente. Desde logo, e no que respeita ao caso da primeira menina abusada, porque o Corpo Nacional de Escutas (CNE) é uma instituição declarada como de utilidade pública, o que significa que os seus membros são, nos termos do artigo 386.º do Código Penal, equiparados a funcionários - a situação mencionada por Souto de Moura. Fazem parte do grupo definido na lei como "quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma atividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar".

E sendo os membros e nomeadamente os dirigentes do CNE equiparados a funcionários, estão obrigados a denúncia de crimes dos quais tomem conhecimento. É o que diz o artigo 242.º do Código de Processo Penal, "Denúncia obrigatória": "A denúncia é obrigatória, ainda que os agentes do crime não sejam conhecidos, para (...) os funcionários, na aceção do artigo 386.º do Código Penal, quanto a crimes de que tomarem conhecimento no exercício das suas funções e por causa delas." O mesmo no que respeita a membros da hierarquia da IC que fizessem parte da hierarquia dos escuteiros e tivessem tido conhecimento da denúncia. Parece pois existir um erro de direito na apreciação do procurador Teotónio Reis da Silva.

Mas, a existir "omissão de denúncia", quais as consequências criminais que daí advêm? À partida, certifica o penalista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto André Lamas Leite, essa omissão será penalizada com o crime de desobediência, "uma bagatela penal, com pena, no máximo, até dois anos".

Outra professora de Direito Penal, mas na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e na Nova Direito, Teresa Quintela de Brito, vê ainda a hipótese de esse não cumprimento da obrigação de denúncia configurar "abuso de poder", crime típico de funcionário e descrito no artigo 382.º do CP: "O funcionário que (...) abusar de poderes ou violar deveres inerentes às suas funções, com intenção de obter, para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa, é punido com pena de prisão até três anos."

Em causa, argumenta a jurista, estaria a violação do dever inerente de denúncia obrigatória e a intenção de beneficiar ilegitimamente, pelo encobrimento e ausência de "escândalo público", o acusado e/ou a instituição à qual ele pertence - a pessoa coletiva IC. No entender de Teresa Quintela de Brito, porém, não é necessária a qualificação de funcionário plasmada no artigo 386.º do CP para que se considere que alguém está obrigado a agir quando há conhecimento da denúncia de um crime: basta que esse alguém tenha em relação às possíveis vítimas o "dever de garante", ou seja, "quando haja um dever jurídico que pessoalmente obrigue evitar o resultado previsto num tipo legal de crime".

A penalista exemplifica: "Imagine que alguém sabe que há denúncia de abusos por parte de um padre e esse alguém é garante da integridade de uma ou mais crianças. Se tiver essa posição de garante e não afasta o padre delas, não o denuncia às autoridades, não toma nenhuma medida para impedir que haja a possibilidade de abuso..."

Que crime cometerá, nesse caso? Teresa Quintela de Brito reflete: "O crime de omissão de auxílio, artigo 200.º do CP, parece estar pensado sobretudo para situações de acidente, de calamidade pública, desastres naturais, os chamados perigos comuns. Mas no n.º 2 refere a possibilidade de a situação 'ser criada por aquele que omite o auxílio devido'. Podemos considerar que quem tem o dever de garante e não afasta o padre está a cometer esse crime, criando um perigo para a integridade física e a liberdade dos menores, embora nos falte uma norma tão clara como a francesa [refere os crimes pelos quais foi condenado o cardeal Barbarin]."

André Lamas Leite concorda: "Precisávamos de uma norma como a do CP francês para que não houvesse dúvidas. Como está a nossa lei, o único crime cogitável é o crime por omissão. O nosso Código Penal diz que todos os crimes podem ser cometidos por omissão. Desde que haja 'dever de garante'. O problema é que a lei não diz quando há esse dever."

Afinal, os crimes são como os pecados: podem ser cometidos por ação ou omissão, e tal está determinado no artigo 10.º do CP, "Comissão por ação ou omissão" - "Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a ação adequada a produzi-lo como a omissão da ação adequada a evitá-lo (...)." Mas, adverte-se, "a comissão de um resultado por omissão só é punível quando sobre o omitente recair um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado". É o tal "dever de garante".

Em Os crimes por omissão: em especial a ingerência enquanto plano do dever de garante, tese de mestrado de Joana Ramos de Almeida, de 2015, na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, cita os penalistas Manuel Leal Henriques e Simas Santos - "A comissão de um resultado por omissão só é punível quando sobre o omitente recaia um dever jurídico que pessoalmente obrigue a evitar esse resultado" -, para concluir: "O legislador procurou destacar a importância de um sentido material, de uma 'relação fáctica de proximidade' entre os sujeitos, como fundamento do dever de garante. Este estaria intrinsecamente ligado à relação de confiança, dependência e proteção do sujeito perante um bem jurídico ou uma fonte de perigo."

E exemplifica com um famoso caso alemão -- Lederspray -- nomeado a partir de um spray para tratamento de cabedal, fabricado e comercializado por uma empresa alemã: "A sua utilização revelou-se inócua até à década de 1980, altura em que surgiram os primeiros casos de lesões à integridade física nos seus consumidores, nomeadamente a nível respiratório, tendo alguns destes corrido risco de vida. Após uma reunião extraordinária da administração da empresa, no ano de 1981, os seus responsáveis decidiram-se pela manutenção do produto."

Apesar de terem decidido colocar um aviso no produto, não chegou para evitar condenação. Conclui Joana Ramos de Almeida: "A partir do momento em que são conhecidas as primeiras notícias relativas a eventuais lesões causadas pela utilização do produto, os responsáveis pelo mesmo já podiam prever os possíveis riscos que da sua utilização adviriam para a saúde dos consumidores, tendo, a partir desse momento, o especial dever de se certificar (quanto à sua perigosidade) e em caso de dúvida de retirar o produto lançado abstendo-se ainda de novas vendas. Não o fazendo, a sua conduta poder-se-á remeter para uma ingerência ilícita, por si só fundadora do dever de garante (...)."

Pode o caso de um padre em relação ao qual há denúncia de abuso implicar para a Igreja Católica, como para a empresa fabricante do Lederspray, "o especial dever de se certificar (quanto à sua perigosidade) e em caso de dúvida retirá-lo", pelo menos do contacto com menores, constituindo a não atuação nesse sentido um crime por omissão?

Certo é que no caso do Corpo Nacional de Escutas, existia, além do dever de denúncia, já abordado, ainda o dever de retirar aquele padre do contacto com esses menores. Esta instituição tem dever de garante em relação aos menores que lhe são confiados, da respetiva integridade e liberdade sexual.

Se o CNE tomou ou não alguma providência nesse sentido não se sabe. Só se sabe que o caso foi objeto de reuniões, comunicações e relatórios internos e de comunicação à hierarquia da IC - a instituição que detinha autoridade sobre o padre. Quanto a esta, nada fez para impedir contactos deste com menores, nomeadamente no âmbito das suas atividades como pastor católico.

Mais: o que se retira de um relatório do CNE citado pelo Observador é que terá havido a decisão de manter o caso em segredo, apesar da sua reconhecida "gravidade", e que essa decisão terá sido solidariamente tomada por ambas as instituições: "Decidimos ainda que, dada a gravidade, o assunto não deveria ser transmitido a ninguém fora deste círculo até que sejam tomadas todas as previdências de atuação em conformidade quer com o CNE quer ainda com a Igreja."

Previdências que como se sabe não foram tomadas a tempo de impedir o segundo abuso. Pelo que então restará saber se se pode considerar existir da parte da IC um dever de garante em relação a todos os menores com os quais aquele padre poderia contactar de forma privilegiada, por merecedora da confiança dos próprios e respetivos pais por ser padre, e nomeadamente em relação à menor que acabaria abusada no tal "jantar de acólitos".

Uma pista para tal juízo pode estar naquilo que o procurador escreve sobre as responsáveis dos escuteiros que permitiram que o padre pernoitasse com quatro raparigas menores numa tenda, tendo uma dessas responsáveis inclusivamente emprestado um saco-cama para o efeito: "Não tinham razões para suspeitar de que ele fosse pessoa para fazer o que fez; até, pelo contrário, confiavam na respeitabilidade inerente à capacidade daquele também chefe escutista e orientador espiritual."

E confiavam porquê? A resposta surge óbvia no contexto de uma organização católica - porque se tratava de um padre. Diz André Lamas Leite: "Um dos planos do dever de garante é o das relações fácticas de confiança. Essas relações fácticas [ou seja, 'de facto', factuais] substituem do ponto de vista jurídico a existência de um contrato. Porque o que interessa, mesmo na inexistência de um contrato escrito, é que haja uma relação de confiança entre as pessoas. Essa relação fáctica de confiança existe a partir do momento em que a instituição Igreja Católica confere, através do título de padre, uma autoridade e credibilidade que faz com que por exemplo os pais confiem menores à guarda dessa pessoa."

Isso mesmo está plasmado no despacho de acusação, ironicamente pelo punho do procurador que não encontrou fundamento legal para acusar os responsáveis hierárquicos do padre: "Utilizou a sua influência junto daquela comunidade escutista, na qualidade de seu assistente espiritual católico, e também na paróquia da Golegã, como pároco católico dessa paróquia junto daquelas crianças."

Conclui André Lamas Leite, cuja tese de mestrado foi justamente sobre crimes por omissão: "Não está correto o que afirma Souto de Moura; considerando que a Igreja Católica tem um dever de garante, é perfeitamente configurável que seja responsabilizada por crimes contra menores que possam ser praticados por omissão."

Nesta perspetiva, não é só sobre membros hierárquicos da Igreja Católica que poderá, como sucedeu com o cardeal francês, recair a responsabilidade criminal, mas também sobre a pessoa coletiva igreja à qual, na pessoa de um padre, os menores são confiados. Os crimes de violação e coação sexual (se sobre menores) e de abuso sexual de crianças estão precisamente entre aqueles pelos quais é possível responsabilizar criminalmente pessoas coletivas, como se atesta no artigo 11.º do Código Penal, caso esses crimes sejam cometidos "Por quem aja sob a autoridade das pessoas referidas na alínea anterior em virtude de uma violação dos deveres de vigilância ou controlo que lhes incumbem."

Voltando ao caso concreto, foram ou não violados os deveres de vigilância e controlo que incumbiam à IC, sabendo-se que a 8 de novembro, data na qual a segunda menor foi abusada, já o chanceler da diocese de Santarém - colaborador próximo do bispo Manuel Pelito - tinha confrontado o padre com a primeira denúncia? Certo é que este negou e pelos vistos não lhe foi imposta qualquer reserva no relacionamento com menores, tanto que foi ele que acompanhou o grupo de acólitos à feira da Golegã para o jantar em que ocorreu o segundo abuso pelo qual foi condenado.

É só após essa segunda ocorrência que, de acordo com o Observador, o padre foi afastado - mas a seu pedido. E será o seu afastamento da paróquia e o falatório que ocasionou a permitir que o caso chegue à justiça, por via de uma notícia no jornal regional O Mirante na qual se relacionava esse afastamento com "atos menos próprios com jovens".

Alertada pela notícia, a Polícia Judiciária entrou em contacto com a diocese, que finalmente revelou o que se passara. É só após o primeiro interrogatório judicial que se impõe ao padre a medida de proibição de contacto com escuteiros ou menores e de não permanência nos concelhos onde os abusos tinham tido lugar, assumindo assim o Estado o seu dever de garante.

A medida cessou porém em setembro de 2016, após os 14 meses de pena suspensa imposta ao padre, já que o tribunal considerou que não se justificava condená-lo na pena acessória, proposta pelo MP, de "proibição do exercício de função ou atividade que implique ter menores sob a sua responsabilidade, educação, tratamento ou vigilância por um período de dois a quinze anos".

A explicação dada foi de que "a profissão de sacerdote não implica necessariamente que tenha menores a seu cargo", e de que "a primeira vítima estava sob responsabilidade dos escuteiros" e a segunda integrada num jantar de um grupo de acólitos, "situação que poderia verificar-se igualmente noutro tipo de convívio social entre jovens e adultos". O tribunal não foi pois sensível à ideia de que o título de padre implica por si só, pelo menos em determinados meios (os católicos) e comunidades, uma garantia de probidade que facilita o acesso e a confiança de menores.

Como não o terá sido a Igreja Católica, aparentemente; se durante os 14 meses da pena decretada pelo tribunal o padre terá sido suspenso de todas as funções sacerdotais, hoje está nomeado como vigário de duas paróquias da região de Santarém. Se a IC lhe impôs ou não proibição de contactos com menores não se sabe, mas é pouco provável, dadas as suas funções.

Parece pois claro que, apesar de todas as revelações sobre a dimensão epidémica do abuso sexual na instituição e o facto de ter sido detetado nas suas mais altas esferas (lembrar que o antigo número três do Vaticano, o cardeal australiano George Pell, foi condenado a seis anos de prisão por ter abusado sexualmente de menores enquanto arcebispo de Melbourne), existe ainda hoje na Igreja Católica a noção, reiterada por Souto de Moura, de que não existe qualquer obrigatoriedade legal de comunicar às autoridades queixas de abuso sexual alegadamente ocorridos no seu seio ou perpetrados pelos seus.

Atitude que, na visão de Teresa Quintela de Brito, pode configurar ainda uma conduta de cumplicidade: "Existe cumplicidade por ação ou omissão. Ao permitir a alguém que continue a ter condições materiais - no caso, o acesso privilegiado a menores e à confiança deles e dos pais por via do título religioso - para a atividade criminosa, algo que sucedeu em todas as situações, relatadas em inúmeras investigações, em que padres suspeitos de abuso foram passados de paróquia em paróquia quando havia denúncias, é mais do que omissão, é cooperar no plano da facilitação material e do apoio moral, dando condições objetivas para o abuso sexual."

A cumplicidade moral, prevista no artigo 27.º do CP ("É punível como cúmplice quem, dolosamente e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso"), consubstanciar-se-á neste caso, diz a penalista, no fortalecimento da decisão criminosa do abusador por via da criação neste, não apenas de uma sensação, mas de uma situação efetiva de impunidade; a material, no acesso e na permissão da confiança das crianças. E adverte: "Enquanto o Código Penal não colocar a certas entidades o dever inequívoco de denunciar teremos problemas."

André Lamas Leite reforça: "Não se pode deixar isto à ética. O que Souto de Moura afirma passa uma mensagem errada em termos de prevenção geral: havendo a prática de um delito ou a suspeita dessa prática, tal deve ser denunciado. Sobretudo quando estão em causa menores."