Convenção ratificada por Portugal proíbe argumentos usados por juiz Neto de Moura no caso de mulher adúltera

"O artigo 42 da Convenção de Istambulinclui uma proibição clara das justificações historicamente usadas para atos de violência contra as mulheres, incluindo a violência doméstica. (...) A atitude de culpabilização da vítima que o artigo 42º da Convenção visa eliminar refere-se precisamente a séculos de estereotipação judicial através da qual os tribunais desconsideraram a violência e reduziram penas baseando-se no preconceito de que a vítima foi responsável pela violência de que foi alvo. Há vários relatos nos media [portugueses] sobre decisões judiciais nas quais se considera que motivos do perpetrador, como o ciúme, foram ocasionados pelo comportamento da vítima e justificam uma pena reduzida. Por mais excecionais que estes casos possam ser, o legislador português deveria sublinhar que em nenhum caso pode a 'honra', incluindo a 'honra' de um homem alegadamente posta em causa por uma mulher, justificar crimes."

A citação é do relatório do Grupo de Peritos sobre a Violência contra as Mulheres e a Violência Doméstica do Conselho da Europa (GREVIO, na sigla inglesa), tornado público a 21 de janeiro, e que adverte ainda, na página 49: "O Código Penal e o Código de Processo Penal dos Estados signatários da Convenção não podem permitir a exclusão ou a minimização da responsabilização do perpetrador quando a conduta ofensiva foi alegadamente cometida para prevenir ou castigar a suspeita, a perceção, ou uma real transgressão, pela vítima, de costumes ou normas culturais, religiosos, sociais ou tradicionais."

Os avisos do GREVIO parecem assentar como uma luva a vários acórdãos nos quais o juiz conselheiro Joaquim Neto de Moura, do Tribunal da Relação do Porto, é relator principal.

Num deles, de outubro de 2017, que mantém a decisão de pena suspensa, recorrida pelo Ministério Público, para dois homens que sequestraram e agrediram com gravidade (foi usada uma "moca com pregos") uma mulher de Felgueiras que fora esposa de um e tivera um relacionamento extraconjugal com o outro, as justificações invocando a Bíblia, o Código Penal de 1886, a lapidação de adúlteras praticada em algumas zonas do mundo e uma alegada "execração das adúlteras pelas mulheres honestas" levaram à abertura, em dezembro de 2017, de um processo disciplinar pelo Conselho Superior de Magistratura (CSM).

O resultado deverá ser conhecido nesta terça-feira, após o arquivamento ter sido recusado, no plenário daquele órgão, a 29 de janeiro, numa votação de oito contra sete - ou seja, o uso daquelas considerações foi considerado infração disciplinar, devendo agora ser votada uma proposta de pena para a mesma. O juiz conselheiro que instruiu o processo, atuando como inspetor judicial, tinha proposto uma pena de multa - que se aplica nos "casos de negligência ou desinteresse pelo cumprimento dos deveres do cargo".

"Como é que há sequer uma discussão sobre isto?", pergunta Isabel Ventura, socióloga autora de uma tese de doutoramento - Medusa no Palácio da Justiça ou Uma História da Violação Sexual - sobre a forma como os tribunais portugueses desvalorizam a violência sexual contra as mulheres. "Como é que há sete votos de vencido de membros do CSM no sentido do arquivamento de algo que é especificamente proibido por uma convenção ratificada por Portugal que diz que não podem ser usados quaisquer argumentos relacionados com honra ou motivos religiosos para desculpabilizar um agressor? Isto baralha-me, deixa-me confusa. Porque não esperamos da justiça uma argumentação ilegal."

Frisando que "isto não tem nada que ver com a independência dos tribunais, porque esta é balizada pela lei", Ventura manifesta curiosidade pela justificação que o juiz terá dado, em sede do processo disciplinar, para "repetidamente usar argumentos com base em questões de honra, de preceitos religiosos. Porque não o fez só uma vez, o que é especialmente preocupante".

Uma vez que os procedimentos são sigilosos, nada se sabe sobre a defesa apresentada pelo juiz (sendo que o advogado que o representa afirmou, a 29 de janeiro, que ainda não tinha tido oportunidade de apresentar a defesa, facto que o DN não conseguiu esclarecer junto do CSM), a não ser que, de acordo com o que o próprio afirmou publicamente, se estribará na "liberdade de expressão". No que foi coadjuvado por um manifesto subscrito em dezembro de 2017 por seis magistrados, a maioria dos quais jubilados, entre os quais o ex-presidente do Supremo Tribunal Noronha de Nascimento, após o CSM instaurar um processo disciplinar a Neto de Moura e a Luísa Arantes. No escrito, os signatários criticam o CSM, ao qual exigem que seja, "além de órgão de governo autónomo da judicatura, garante da independência de cada juiz".

E defendem que "ao proferir uma decisão o juiz não tem de ser politicamente correto ou conformar-se com as 'modas' das maiorias, mas tem de usar particulares cautelas nas suas formas de expressão não exorbitando os princípios constitucionais e legais a que está vinculado". Afirmam ainda que "a liberdade de expressão não é uma liberdade de funil, ampla para o comum dos cidadãos e restrita para os juízes".

Mas, lembra Isabel Ventura, citando a ministra da Justiça, Francisca van Dunem, na abertura de uma nova turma na escola de formação de magistrados, o Centro de Estudos Judiciários: "As sentenças judiciais não são diários, são documentos da República."

Para a professora de Direito Penal Inês Ferreira Leite, membro da direção da associação feminista Capazes (que apresentou uma queixa ao CSM contra Neto de Moura), porém, não é preciso invocar a Convenção de Istambul para considerar ilegal e "proibida" a argumentação usada pelo juiz do Tribunal da Relação do Porto Neto de Moura e pela sua colega Luísa Arantes (que também aguarda decisão do CSM, uma vez que coassinou o acórdão de outubro de 2017).

"Já resulta da nossa ordem jurídica que um juiz não pode fundamentar uma decisão com base em códigos que não estão em vigor e na Bíblia, nem ir contra preceitos constitucionais. Há partes da convenção que não foram transpostas porque se crê que são óbvias", diz Ferreira Leite.

De facto, o próprio CSM, no primeiro comunicado que fez sobre o caso, em resposta à indignação pública e antes ainda de abrir o processo de averiguações que resultaria nos processos disciplinares contra os juízes que assinaram o acórdão aludido, sublinhou que as sentenças dos tribunais devem realizar "a justiça do caso concreto sem obediência ou expressão de posições ideológicas e filosóficas claramente contrastantes com o sentimento jurídico da sociedade em cada momento, expresso, em primeira linha, na Constituição e Leis da República, aqui se incluindo, tipicamente, os princípios da igualdade de género e da laicidade do Estado", e que o CSM "espera que isso aconteça sempre".

A não alusão do CSM à Convenção de Istambul não impressiona Inês Ferreira Leite. "Se a decisão do CSM for no sentido de penalizar a utilização de tais considerações, está garantida a observância da Convenção de Istambul. Já se o CSM não penalizar e considerar que o juiz tem liberdade para o fazer, então terá de se alterar o Estatuto dos Magistrados Judiciais."

O Estatuto dos Magistrados Judiciais é a lei que regula a profissão e a carreira dos juízes e, como sublinha ao DN um juiz de um tribunal superior, é omisso sobre casos como o que está em análise no CSM, o que torna a decisão particularmente complexa. "A questão é: o que foi violado no Estatuto? Quando se fez o Estatuto não se previu a possibilidade de algo assim acontecer; não faria sentido prever-se que um juiz vai infringir a lei. Parte-se do princípio de que é uma pessoa sensata, que fez formação. É uma situação totalmente sui generis."

Isso mesmo foi frisado no comunicado do CSM sobre a votação de dia 29: "O CSM ponderou que a censura disciplinar em função do que se escreva na fundamentação de uma sentença ou de um acórdão apenas acontece em casos excecionais, dado o princípio da independência dos tribunais e a indispensável liberdade de julgamento, circunstancialismo que se considerou verificado no caso vertente, em virtude de as expressões em causa serem desnecessárias e autónomas relativamente à atividade jurisdicional."

E o que é, de acordo com o estatuto, uma "infração disciplinar"? Está definido no artigo 82.º: "Constituem infração disciplinar os factos, ainda que meramente culposos, praticados pelos magistrados judiciais com violação dos deveres profissionais e os atos ou omissões da sua vida pública ou que nela se repercutam incompatíveis com a dignidade indispensável ao exercício das suas funções."

No caso estará então em causa uma violação do dever profissional - a observância das regras elencadas pelo CSM no seu primeiro comunicado sobre o assunto, ou seja, a obediência ao "sentimento jurídico da sociedade" expresso "na Constituição e Leis da República" e incluindo "os princípios da igualdade de género e da laicidade do Estado". Ou seja, a obediência à lei.

No fundo, conclui o magistrado citado, está em causa algo considerado "impensável". É que, sublinha, estão em causa "barbaridades, comentários estultos que o juiz poderia eventualmente ter escrito num jornal - até poderia escrever que as mulheres deviam andar de burqa. Isso afetaria a sua imagem como juiz mas estaria dentro do seu direito à liberdade de expressão. Mas não o pode fazer num documento de um órgão de soberania. A sentença não comporta a liberdade de expressão nesse sentido".

Daí que o magistrado certifique que, apesar de a situação ser inédita, ficaria "muito mais surpreendido se o CSM tivesse decidido arquivar". Mas, atendendo a que vai estar em causa nesta terça-feira outra proposta de decisão e não se sabe quem e quantos serão os membros do CSM que estarão presentes - o plenário tem 17 membros, mas só 15 votaram no dia 29; há quórum com 51% -, crê que "está tudo em aberto, aquilo pode dar para qualquer lado."

Ainda assim, considera que "a pressão da opinião pública já teve efeito. Assim como a pressão interna, que também existiu e foi grande - a magistratura mudou muito, por ter muito mais mulheres e também homens com outra visão". Mas acrescenta: "Há porém um grupo de pessoas com mais idade que não condena tanto isto e leva mais para o delito de opinião do que como infração do estatuto."

Em todo o caso, este juiz não crê que o caso justifique pensar em alterar o estatuto. "Isso seria partir do princípio de que estas coisas acontecem muito." E conclui: "No fundo há males que vêm por bem. Estou em crer que os juízes em geral não estão incomodados com a decisão do CSM. Se calhar acham bem que o sistema de sanções funcione. Eu por exemplo acharia muito estranho que não houvesse qualquer sanção. Senão a ideia que resulta é de que se pode dizer qualquer disparate numa sentença."

Outro juiz de tribunal superior ouvido pelo DN tem um entendimento inverso: "Tenho a impressão de que nos juízes a maioria não é a favor da punição. Os magistrados acham que o que se passa é que a rua lhes está a querer dizer como devem decidir."

Lembrando que "após a decisão do CSM há sempre a possibilidade de recurso para a secção de contencioso do Supremo Tribunal", vai ao ponto de considerar que a possibilidade de, como alertou a associação Capazes, o processo prescrever "é grande": "A montanha vai parir um rato."

No entanto o Expresso garantia, no sábado, que António Piçarra, o presidente do Supremo Tribunal, por inerência presidente do CSM, e o vice-presidente do CSM, Mário Morgado, estiveram entre os que votaram contra o arquivamento. (O DN procurou confirmar esta informação junto do CSM mas até ao fecho deste texto não obteve resposta.)

Certo é que, sendo a composição do CSM de oito magistrados judiciais (sete eleitos pelos pares mais o presidente do STJ), de sete eleitos pela Assembleia da República e de dois nomeados pelo PR, ou seja, tendo uma maioria de não magistrados, o quórum que decidiu contra o arquivamento proposto pelo relator era composto por uma maioria de magistrados, já que os dois elementos faltosos foram Alexandre Sousa Machado, designado pelo PR, e Maria Eduarda Azevedo, eleita pelo Parlamento. Assim, teve de haver magistrados a considerar que Neto de Moura cometeu uma infração disciplinar e deve ser penalizado por ela.

Se essa maioria se mantém na votação desta terça é impossível prever - assim como se a proposta do inspetor que instruiu o processo, o juiz conselheiro Gabriel Catarino, de "castigar" Neto de Moura como uma multa (que pode ser de cinco a 90 dias), vai ser retomada pelo novo relator e apresentada ao plenário.

As outras opções previstas no estatuto vão da advertência (a pena mais leve, "mero reparo pela irregularidade praticada ou em repreensão destinada a prevenir o magistrado de que a ação ou omissão é de molde a causar perturbação no exercício das funções ou de nele se repercutir de forma incompatível com a dignidade que lhe é exigível") à aposentação compulsiva e demissão.

Pelo meio estão a pena de multa, a segunda mais leve, seguindo-se a de transferência ("colocação do magistrado em cargo da mesma categoria fora da área de jurisdição do tribunal ou serviço em que anteriormente exercia funções") e a de suspensão de exercício e de inatividade - no primeiro caso, variando entre 20 e 240 dias; no segundo, nunca inferior a um ano nem superior a dois.

Para Isabel Ventura, se é fundamental que o juiz em causa "seja responsabilizado, e perceber-se se o que fez contra o nosso ordenamento jurídico foi por desconhecimento ou com intenção", é-o igualmente que tenha formação. "Há uma questão que deveria ser equacionada face a este caso também: os magistrados dos tribunais superiores não são obrigados a fazer formação contínua - não lhes impedem tal, mas só fazem se quiserem. Era importante que isso fosse previsto porque a legislação tem mudado muito."

A Convenção de Istambul, de 2011, é um exemplo de um texto que entrou no ordenamento jurídico português há relativamente pouco tempo, e cuja transposição e aplicação o GREVIO considera não estarem corretas.

A solicitação de formação para os juízes, incluindo sobre igualdade de género, era precisamente uma das solicitações da petição Essa Mulher Somos Nós, assinada por mais de 28 mil pessoas e dirigida a várias instituições, incluindo o CSM. Nela se solicitava também a publicidade de todas as decisões de tribunais superiores - não são todas disponibilizadas on line. De acordo com as associações peticionantes, não houve resposta à mesma pelo CSM, apesar de estar previsto que tal ocorra no prazo de 90 dias.

Mas a "pena de formação" não existe no Estatuto dos Magistrados Judiciais. E, na opinião de Madalena Duarte, socióloga e autora da tese de doutoramento Para Um Direito sem Margens: Representações sobre o Direito e a Violência contra as Mulheres, especificamente sobre violência doméstica, a formação em causa, sendo absolutamente necessária, não pode ser ministrada "nos moldes tradicionais".

E explica: "Está muito disseminada entre os magistrados a ideia de que a violência doméstica é um crime em que há uma clara responsabilidade partilhada, isto é, em que a culpa do ato praticado não reside totalmente no ofensor (a ideia de que a culpa está na relação familiar, em problemas económicos, de dependência sobretudo do álcool ou, então, no próprio comportamento da vítima). Infelizmente, esta é uma ideia que ainda está muito presente nos discursos dos profissionais entrevistados e que notei em várias decisões judiciais."

Segundo a investigadora, "foi possível verificar que há vários tipos/categorias de vítimas e que nem todas suscitam o mesmo tipo de empatia por parte dos magistrados (homens e mulheres)".

Um dos tipos de vítima recorrente, diz, "é a "vítima tão ou mais culpada do que o agressor". "Se quisermos recorrer a metáforas bíblicas como o acórdão [de Neto de Moura], corresponderia a Maria Madalena. Aqui encontrei discursos de atenuação da gravidade do comportamento do agressor, por atos da vítima tidos como provocatórios, como por exemplo a infidelidade. Muitos/as magistrados/as entrevistados/as, de ambos os sexos, ainda demonstraram ter presente esta ideia: a de que comportamentos como a infidelidade servem de atenuante para a violência cometida."

Tal convicção, prossegue, "está igualmente presente em processos de "homicídio conjugal". "Esta ideia pode conduzir a arquivamentos, absolvições e penas mais leves. Contudo, a infidelidade parece ser valorizada apenas quanto é feita por uma mulher. De facto, há uma ideia da vítima mulher coincidente com aquelas que são as expectativas relativamente ao desempenho social da mulher na sociedade, no trabalho e na família, que por vezes é desconstruída com a realidade e essa desconstrução tem impactos práticos, nomeadamente numa menor empatia para com aquela. Ora, é necessário perceber que nada disto deve ser valorado na decisão e que a violência doméstica não ocorre pelo comportamento da vítima."

Assim, para Madalena Duarte "estes estereótipos estão ancorados em convicções sobre o papel da mulher na sociedade", mesmo se, releva, a "narrativa" dos acórdãos de Neto de Moura é surpreendente "pela linguagem e conceitos utilizados, pelo recurso à religião e figuras bíblicas e pela condenação explicita da infidelidade".

Tal como as decisões do juiz simbolizam a existência desses estereótipos, "a decisão de não arquivamento do caso pelo CSM, apesar da votação renhida, é uma mensagem simbólica importantíssima para o meio judicial e para a sociedade a vários níveis".

E destaca dois: "Primeiro, muitas mulheres vítimas de violência que entrevistei afirmaram ter receio dos tribunais e do momento do julgamento. Ora, sempre que uma decisão deste tipo vem a público, as mulheres que se encontram numa situação de violência podem equacionar se devem realmente recorrer ao tribunal para obter justiça.O sistema de justiça não deve ser algo que as vítimas receiem e esta decisão do CSM pode ser importante também a este nível."

Em segundo lugar, considera a socióloga, "a decisão do CSM mostra que apesar da margem de discricionariedade que os juízes têm nestas decisões (e que têm necessariamente, uma vez que é uma violência que muitas vezes se passa apenas dentro de casa e sem testemunhas), esta não pode ser informada por ideias estereotipadas e conservadoras sobre o que é uma vítima mulher, seja neste crime, nas violações ou nos homicídios... Estas ideias necessariamente, como se viu, estão imbuídas de paternalismo e intolerância para com as vítimas e prejudicam o desfecho do caso. Não há tipos ideais de vítimas e muito menos estas devem corresponder a certos ideais do que deve ser uma boa ou má mulher. A violência doméstica tem uma expressão muito significativa em Portugal e as mulheres continuam a morrer no âmbito de relações de intimidade. É fundamental que a legislação que existe seja bem aplicada e que os tribunais passem a mensagem certa para a sociedade: a de que estas são práticas não toleradas e que a condenação reflete o comportamento do agressor e não da vítima".

Também simbólicos serão, a confirmarem-se, "os votos condenatórios [ou seja, no sentido da existência de uma infração disciplinar] do presidente do Supremo Tribunal de Justiça e do vice-presidente do Conselho Superior de Magistratura."

Tornam, para Madalena Duarte, "o simbolismo desta decisão ainda mais significativo porque mostram que as principais instâncias hierárquicas da magistratura judicial procuram demarcar-se deste tipo de argumentação que se encontra no acórdão. O arquivamento não será o desfecho mais adequado, uma vez que existem outras decisões proferidas por este magistrado igualmente problemáticas. Mas, independentemente da sanção aplicada, o simbolismo da mensagem terá passado e creio que é útil para o sistema de justiça e para o Estado de direito em geral que a sociedade continue atenta às decisões judiciais neste tipo de crime".