“Não há vazio legal na venda de droga falsa. É crime de burla”, certificam penalistas

“Não vejo vazio legal nenhum.” A frase é da penalista Cláudia Santos, professora da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e membro da direção do Instituto de Direito Penal Económico e Europeu, em resposta à alegação, protagonizada pela PSP, pela Câmara de Lisboa e pela Iniciativa Liberal (que apresentou até já um projeto de lei para “criminalização das práticas de falso tráfico”), de que as autoridades policiais não podem, por não se tratar de crime previsto na legislação portuguesa, agir com eficácia face à venda, como “droga”, ou seja, como estupefaciente ilegal, de produtos que o não são, como louro prensado, orégãos ou cominhos, na Baixa de Lisboa e noutras zonas turísticas. 

A mesma opinião é transmitida ao DN pelos também penalistas Inês Ferreira Leite, professora da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL), e Paulo Saragoça da Matta, advogado e desde 2014 Juiz ad hoc do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

Para estes especialistas, a lei portuguesa já enquadra como crime essa atividade, quer o produto apresentado à venda como substância ilegal seja inócuo para a saúde ou não seja, havendo normas criminalizadoras que permitem abranger as diversas situações possíveis.   

Explica Cláudia Santos: “A venda de produto diferente do anunciado, criando no outro uma situação de erro que o prejudica patrimonialmente, é crime de burla. Se a pessoa vende a outrem uma substância que sabe que pode causar dano à saúde, já há crime de ofensa à integridade física. Também há um crime de fraude sobre mercadorias, provavelmente de aplicação menos evidente.”

Inês Ferreira Leite concorre: “Se está a ser vendida droga falsa, que não tem nenhum efeito perigoso para a saúde física — por exemplo orégãos ou cominhos como se fosse marijuana [flores de canábis] —, então deve ser só crime de burla porque não há perigo para a saúde pública, não há interesse coletivo posto em causa; a pessoa foi enganada, é uma questão puramente individual de frustração de expectativas.”

Já se, prossegue esta professora de Direito Penal da FDUL, “estiver a ser vendido algo sem nenhuma droga ‘verdadeira’ mas que possa ser um medicamento legalmente restrito ou uma substância perigosa, existem crimes específicos que são crimes públicos [ou seja, não dependem de queixa de lesados], que têm a ver com substâncias que são um perigo para a saúde pública.”

Há ainda a possibilidade de o produto vendido ter resquícios da substância controlada que os compradores julgam estar a adquirir —aí, sublinha Ferreira Leite, é crime de tráfico de estupefacientes, porque “basta que haja um mínimo de concentração de droga verdadeira para ser tráfico.” 

Também o advogado Paulo Saragoça da Matta contesta a ideia, expressa no preâmbulo do projeto de lei da Iniciativa Liberal, de que “a venda de substâncias lícitas como se de produto estupefaciente se tratasse, vulgarmente conhecido como falso tráfico de droga” é “um comportamento que no quadro do atual ordenamento jurídico não se encontra criminalizado”.

“Não concordo que seja ‘claro’ inexistir cabimento legal”, afirma o causídico. “A venda de droga falsa, a ser alguma coisa, seria uma burla aos compradores. Não sendo óbvio, parece-me inequívoco que seria o único pensável no caso concreto.” 

Crimes existentes têm pena mais pesada que o proposto

O crime de burla, previsto no artigo 217º do Código Penal (CP), é o que ocorre quando alguém, “com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial”, sendo punido com pena de prisão até três anos.

Porém, trata-se de um crime que depende de queixa. Admitindo que os compradores enganados tenderão, porque estavam a tentar adquirir substâncias ilegais, a não exercer o direito de queixa, Saragoça da Matta vê duas formas de tornear o problema. Ou enquadrando a conduta no crime de burla qualificada, previsto no artigo 218º do CP,  o qual é público (ou seja, o Ministério Público não precisa de queixa para o investigar), ou no crime de associação criminosa, neste caso para a prática de crime de burla. 

O advogado aponta que no caso vertente — o de indivíduos que se dedicam a comercializar substâncias lícitas fazendo-as passar por ilícitas — para qualificar o crime basta provar que o mesmo faz da burla “modo de vida” (alínea b do número dois do referido artigo 218º do CP). 

O mesmo frisa ao DN Cláudia Santos: “A burla já é um crime público se o agente fizer dela modo de vida ou caso se aproveite de situação de vulnerabilidade da vítima.” 

A pena do crime de burla qualificada pelo facto de o agente fazer disso “modo de vida” é de dois a oito anos de prisão. Muito superior àquela que a Iniciativa Liberal propõe no citado projeto de Lei, no qual adita à Legislação de Combate à Droga (Decreto-Lei nº15/1993, de 22 de janeiro), no seu artigo 21º (cuja epígrafe é “Tráfico e outras atividades ilícitas”), uma nova norma: “Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, fabricar, puser à venda, vender ou possuir com intenção de vender, imitações de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, fazendo-as passar por autênticas, é punido com pena de prisão até um ano”. 

De resto, até o crime de burla simples tem uma moldura penal superior ao proposto pela IL. Já o crime “fraude sobre mercadorias” (previsto no artigos 23º do Decreto-Lei 28/84, “Infrações Antieconómicas e  Contra a Saúde Pública”), aludido por Cláudia Santos e que Inês Ferreira Leite também considera poder estar em causa, se “a substância vendida for aparentemente legal mas estiver falseada, embora não criando risco para a saúde”, prevê pena até um ano de prisão.

Mas, nota esta última penalista, os artigos 23º e 24º do referido Decreto-Lei, conjugando contraordenações e penas acessórias, “são mais severos que o crime com prisão até um ano proposto pela IL. Não se fica melhor criando um crime novo, porque já temos normas para lidar com estas situações.”

Outra dessas normas é aquela, informa ainda a penalista, “que se aplica quando a substância vendida for perigosa para a saúde”. 

Aí entra o crime previsto no artigo 282º do CP, “Corrupção de substâncias alimentares ou medicinais”, o qual, incluído no capítulo “Crimes de perigo comum” (aqueles que colocam em perigo um número indeterminado ou incalculável de pessoas, sem exigir que ocorra um dano efetivo), prevê pena de prisão de um a oito anos para quem “no aproveitamento, produção, confecção, fabrico, embalagem, transporte, tratamento, ou outra atividade que sobre elas incida, de substâncias destinadas a consumo alheio (…) as corromper, falsificar, alterar, reduzir o seu valor nutritivo ou terapêutico ou lhes juntar ingredientes; ou importar, dissimular, vender, expuser à venda, tiver em depósito para venda ou, por qualquer forma, entregar ao consumo alheio substâncias que forem objecto de atividades referidas na alínea anterior ou que forem utilizadas depois do prazo da sua validade ou estiverem avariadas, corruptas ou alteradas por ação do tempo ou dos agentes a cuja acção estão expostas” criando “perigo para a vida ou para a integridade física de outrem”.

Em suma, conclui Inês Ferreira Leite, “não parece existir uma lacuna relevante; aquelas pessoas que estão a agir como se estivessem a vender droga podem ser detidas e a mercadoria apreendida, e há normas incriminadoras suficientes.”

PSP insiste em criação de novo crime

Certo é que, se a PSP reconhece que o fenómeno de venda de “droga falsa “tem décadas”, tem igualmente décadas a insistência desta polícia na ideia de que não há enquadramento jurídico que permita puni-lo com eficácia, queixando-se de um “vazio legal” e assumindo até agora, em comunicação à Lusa na sequência do disparo de arma de fogo que atingiu, a 10 de agosto, uma turista na Baixa de Lisboa, o qual terá alegadamente resultado de um confronto entre vendedores de “drogas falsas”, ter já apresentado “diversas propostas para fazer face ao fenómeno.”

Isto apesar de ser a própria PSP a certificar ter dezenas de “supostos traficantes” identificados, até porque, como afirmava em 2017 ao Público, a propósito precisamente da Baixa de Lisboa, o então responsável pela comunicação da corporação, se trata de um negócio que “passa dentro das famílias” — demonstrando assim estar preenchido, em princípio, o critério que permite qualificar a conduta como burla qualificada. 

Critério que a jurisprudência, como se lê num acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 2015, valida quando há “entrega habitual à burla, que se basta com a pluri-reincidência, devendo ser tomadas em consideração, não só as anteriores condenações do agente constantes do seu registo criminal, mas também as denúncias ou participações policiais existentes, o conteúdo dos ficheiros policiais e todos os outros elementos testemunhais ou documentais”, nem sequer se exigindo que "o agente se dedique de forma exclusiva à prática de um daqueles tipos legais de crime, mas sim que a série de ilícitos contra o património que o agente pratique seja factor determinante para que se possa concluir que disso também faz modo de vida.”

Não sendo conhecida a proposta ou propostas de alteração de legislação apresentadas pela PSP, atentemos àquela que consta de uma dissertação sobre o assunto publicada em 2020 por um mestre em Ciências Policiais sob o título “A venda de falsos estupefacientes e substâncias psicotrópicas: a qualificação jurídico-penal”. 

Na mesma, o autor, João Mendes Domingues, atualmente comissário da PSP e adjunto do Comandante da Força Destacada da Unidade Especial de Faro, defende que o crime de burla não é o indicado para punir e dissuadir a venda de “droga falsa” porque não abrange “todos os bens jurídicos que são postos em risco”, protegendo “apenas o de menor censurabilidade social, o património, e deixando de fora o bem jurídico vida e saúde pública."

Referindo legislação comparada, nota que, se em alguns estados dos EUA existe uma norma específica para a venda de “droga falsa” (como sucede também na Alemanha e Áustria), em Espanha este delito pode ser punido como fraude (equivalente a burla) e/ou crime contra saúde pública. O que, salienta, sucedeu no caso de 17 portugueses que em 2019 foram detidos naquele país pela venda de cocaína falsa (a “cocaína” era afinal um fármaco de venda livre). 

“Enquanto o ordenamento jurídico espanhol imputa o crime anteriormente referido [“contra a saúde pública”] à venda de falsos estupefacientes e substâncias psicotrópicas, inversamente em Portugal tal comportamento tem sido reconduzido ao âmbito da contraordenação de venda ambulante sem licença”, lê-se na dissertação. “Concluindo, em Espanha, para o mesmo comportamento, existe um concurso de crimes, de fraude e contra a saúde pública, e representa, portanto, em nosso entender, mais um modelo possível a ser seguido pela legislação portuguesa.”

“Populismo penal” ou “conservadorismo mental”?

Sucede que, como já vimos, no ordenamento jurídico português existe o crime previsto no artigo 282º do CP (“Corrupção de substâncias alimentares ou medicinais”), que punirá o citado perigo para a saúde pública.

Igualmente curioso é constatar que, propondo a criação de um novo crime, o qual adita, como a IL, e com redação muito semelhante, ao artigo 21º da Lei da Droga, o autor da dissertação lhe atribui uma pena até três anos — a que corresponde a burla simples, logo consideravelmente inferior quer ao de burla qualificada quer ao do artigo 282º do CP (ambos com limite máximo de oito anos de prisão).

Num artigo publicado em 2023 numa revista jurídica, outro mestre em Ciência Policiais, o também comissário da PSP, e igualmente do Comado Distrital de Faro, Fábio José Marques Coelho insiste na ideia da criação de um novo crime aditado à Lei da Droga, asseverando, como o tem feito a PSP ao longo de mais de uma década, que “no que concerne à venda do falso estupefaciente (…) as ferramentas legais ao dispor das forças e serviços de segurança também são claramente ineficazes. No caso da venda do louro prensado e da venda de medicamentos em formato de falsa cocaína, apenas se afigura possível o enquadramento enquanto contraordenação.”  

Opinião bem diferente tem o dirigente do Sindicato Nacional dos Oficiais de Polícia, Bruno Pereira. Ao DN, este subintendente da PSP, que é mestre em Ciências Jurídicas, repete o que tem vindo a dizer em várias intervenções públicas: “Contrariamente à PSP, que crê que não há margem normativa no atual Código Penal e prefere tipificar o ato na Lei da Droga, acho que a conduta é cabível na norma incriminadora da burla qualificada.”

Questionado sobre que motivo vê para a resistência ao enquadramento da venda de “droga falsa” no crime de burla, Bruno Pereira hesita: “Pois, não percebo... Talvez se deva a algum conservadorismo mental por estarmos a falar de uma burla que envolve, alegadamente, a compra de uma substância ilícita.”

Já Cláudia Santos, que foi deputada do PS  entre 2019 e 2025, escolhe uma classificação mais dura para a apresentação de propostas de criminalização que ignoram normas já existentes: “É populismo penal.”