Residência alternada das crianças. Direita admite alterações à lei

Presunção jurídica da residência alternada é considerada demasiado impositiva, mas a ideia de promover o princípio da coabitação com ambos os pais merece mais aceitação no Parlamento

Os partidos com assento parlamentar não acompanham a defesa da presunção jurídica da residência alternada dos filhos de pais separados mas, sobretudo à direita, admitem-se alterações à lei no sentido de promover o princípio da coabitação com ambos os progenitores.

A questão foi levantada por uma petição, entregue no parlamento no passado mês de julho, que defende a presunção jurídica da residência alternada das crianças. A posição defendida pela Associação Portuguesa para a Igualdade Parental e Defesa dos Direitos dos Filhos (APIPDF, que promoveu a petição) levantou de imediato polémica, com 23 associações a subscreverem um texto, dirigido aos grupos parlamentares, apelando a que não avancem com esta alteração à lei.

Qual é a diferença entre estas posições? A APIPDF defende a presunção jurídica da residência alternada: este passaria a ser o modelo vigente para os filhos de pais separados, que só poderia ser alterado com uma decisão fundamentada dos tribunais, mediante motivos ponderosos que demonstrem que um dos pais não reúne condições para que este modelo possa ser aplicao. Já no caso de a residência alternada figurar na lei como um regime privilegiado (como defende a Procuradoria-Geral da República) isto significa que seria considerada como primeira opção, mas sem afastar de forma tão impositiva a guarda única de um dos progenitores. Um terceiro passo, mais minimalista, passaria por inscrever esta hipótese na lei (o cenário defendido pelo Conselho Superior da Magistratura), já que atualmente não está expressamente prevista, o que funcionaria já como uma forma de promoção da coabitação.

A petição está, atualmente, na comissão parlamentar de Assuntos Constitucionais, e não foi ainda objeto de relatório, um passo essencial para que o documento vá depois a discussão em plenário, o que neste caso é obrigatório, dado que o texto recolheu mais de 4000 assinaturas. Mas a petição, por si só, não desencadeia qualquer processo de alteração legislativa: para que isso aconteça é necessário que algum grupo parlamentar apresente uma proposta. Embora nenhum partido avance, para já, com uma resposta definitiva, uma futura alteração ao Código Civil é uma possibilidade que está em cima da mesa.

No PSD, Carlos Peixoto, coordenador dos sociais-democratas na comissão parlamentar de Assuntos Constitucionais, diz que a questão ainda não foi discutida, e que não está definido se o partido avançará com uma alteração à lei. Mas, como ponto de partida, sublinha uma posição de princípio favorável à aplicação da residência alternada, bem como da inscrição no Código Civil de uma norma que coloque esta opção como preferencial na decisão dos tribunais - na linha do que defende a PGR.

É preciso que haja uma regra mais aberta, parece-nos que o caminho é esse

Também o CDS não afasta essa hipótese, numa versão bastante mais recuada relativamente ao que defende a petição. Ressalvando também que os centristas ainda não discutiram esta matéria no concreto, a deputada Vânia Dias da Silva sublinha que a posição de princípio do CDS é a de que "as crianças devem ter o maior contacto possível com ambos os progenitores". Mas, dito isto, "criar a regra absoluta de que a residência deve ser sempre alternada é muito difícil porque as circunstâncias diferem muito: cada caso é um caso". Vânia Dias da Silva admite que a lei "precisará de alguma afinação no sentido de, tendencialmente, se poder usar mais a figura da residência alternada" - "O que é preciso é que haja uma regra mais aberta, parece-nos que o caminho será esse".

No PS, Fernando Rocha Andrade, que tem em mãos a petição da residência alternada, escusa-se a avançar a posição dos socialistas, invocando a condição de relator do parecer sobre a petição. Já sobre o reparo feito pela APIPDF, que apelou a que sejam ouvidas neste processo outras entidades e personalidades, além das do setor da Justiça, Rocha Andrade explica que foram pedidos pareceres às entidades com competência nesta matéria, o que não impede que, posteriormente, o leque de entidades ouvidas se venha a alargar. O DN tentou também contactar o coordenador do PS na comissão de Assuntos Constitucionais, Filipe Neto Brandão, o que não foi possível.

No caso do Bloco de Esquerda, não está no horizonte nenhuma iniciativa legislativa sobre residência alternada, mas os bloquistas mostram-se desde já contrários a que esta solução seja inscrita na lei como uma presunção jurídica. "Estas situações não podem ter por base uma regra que seja igual para todos. Não seria praticável, nem desejável", sublinha a deputada Sandra Cunha, defendendo que a residência alternada "pressupõe uma série de condições que os casais" muitas vezes não conseguem manter. Por exemplo, a questão logística - a residência alternada obriga a que a habitação de ambos os progenitores seja próxima, sob pena de ser inviável. E "outra questão absolutamente essencial, que é o comum acordo dos dois pais".

Defender a residência alternada sem o acordo dos dois pais é uma posição muito perigosa

E se há quem defenda que esta não é uma condição fundamental, Sandra Cunha responde que essa é uma conceção "muito, muito perigosa", na medida em que pode promover "o ascendente e a violência constante de um agressor ou agressora sobre as vítimas". Ou seja, a residência alternada pode funcionar como uma "arma" à disposição do agressor, para manter a proximidade e o contacto permanente com a vítima - o que é também a linha de argumentação das associações que se pronunciaram contra esta alteração.

A deputada diz ao DN que "até quando há processos-crime de violência doméstica a decorrer nos tribunais criminais, o que acontece é que os tribunais de família e menores decidem sobre o processo de regulação das responsabilidades parentais sem ter em conta a existência do processo-crime, sem querer saber, argumentando muitas vezes nas sentenças que ali se trata de um processo de regulação de responsabilidades e que não têm nada a ver com o crime". "Portanto, aquilo que acontece é colocarem aquelas crianças em perigo. Como nós sabemos que a realidade que temos é esta, isto parece-nos uma posição muito perigosa", defende a deputada, apontando ainda os casos em que as vítimas estão a tentar uma saída sem recurso ao tribunal, situação em que não poderiam invocar a existência de um processo-crime para afastar a residência alternada das crianças.

Já o PCP respondeu ao DN que esta deve ser "uma questão decidida em casos concretos por cada tribunal, considerando aquele que é o interesse da criança".

"Não pode ficar tudo como está"

Dos pareceres pedidos pela Assembleia da República sobre esta matéria, um procedimento habitual na apreciação de petições, já se pronunciaram a Procuradoria-Geral da República e o Conselho Superior da Magistratura.

No caso da PGR, o parecer sugere que a residência alternada, em que os filhos dividem o tempo entre a casa dos dois pais, deve ser um regime privilegiado. Ou seja, deve ser o primeiro a ser considerado, sendo afastado nos casos em que os tribunais entendam que não corresponde ao superior interesse da criança. A PGR admite até - e este é um ponto particularmente polémico - que a residência alternada possa ser instituída mesmo sem o acordo de um dos progenitores.

Já para o organismo que supervisiona os juízes, a residência alternada é uma possibilidade que deve ficar prevista na lei, o que atualmente não acontece. O Código Civil é omisso quanto a esta hipótese - o que não significa que não possa ser decidida pelos tribunais, o que, aliás, já tem vindo a acontecer.

Para Ricardo Simões, presidente da Associação Portuguesa para a Igualdade Parental e Defesa dos Direitos dos Filhos, a inscrição na lei da residência alternada "é o mínimo que tem de se fazer". "Como é óbvio queremos mais, mas isto é o mínimo. Não pode ficar tudo como está", diz ao DN, lembrando que o Conselho da Europa já emitiu uma resolução nesse sentido, limitando as exceções aos casos de abuso infantil, negligência ou violência doméstica.

Sobre a proposta da petição que está agora no Parlamento, Ricardo Simões diz que "passou a ideia errada de que a presunção jurídica visa impor" esta solução, quando se trata de "um ponto de partida". "Nós assumimos que os pais e as mães têm competências parentais e estão envolvidos na vida dos seus filhos. No caso de uma separação dos pais, à partida não há nada que faça alterar este entendimento. Depois, em função de cada caso concreto, a residência alternada poderá ser afastada, mas o juiz terá que fundamentar essa decisão", explicita.

Como é óbvio queremos mais, mas isto é o mínimo

Quanto à questão do desacordo dos progenitores, Ricardo Simões salienta que, dos dados que são conhecidos, só 4% dos casos de separação dos pais resultam num conflito parental, uma pequena percentagem que não deve condicionar aquilo que é a esmagadora maioria das situações. E até acrescenta que o modelo vigente da guarda única é, ele próprio, promotor de conflitualidade entre os pais: "O que vemos na maior parte das vezes é uma mera discordância. Se temos um modelo adversariante em que um dos pais ganha tudo [fica com a guarda única], o que acaba por acontecer é que se exagera nos factos".

Questão diferente do desacordo quanto à guarda dos filhos, sublinha, são as "situações de negligência, de violência doméstica ou de maus tratos".

O que diz a lei

O Código Civil português determina que "as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores", mas se esta partilha fica claramente estabelecida, já a residência das crianças depois da separação dos pais resulta menos evidente.

"O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro", refere o Código Civil. Sem qualquer referência à residência alternada, o texto da lei aponta para um cenário de habitação com um dos progenitores, a guarda única: "O exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente".

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