Vítimas de violação não têm de resistir, diz Tribunal da Relação

"Está hoje já estabelecido pela Psicologia que a ausência de resistência física por parte da vítima não pode ser considerada como uma forma de aceitação ou consentimento da agressão, mas pelo contrário expressa apenas o desejo de sobreviver a uma situação cujo controle não detém e relativamente à qual experimenta um sentimento de completa impotência. Assim, tal como num vulgar crime de roubo, a não manifestação pela vítima de qualquer reação de oposição à agressão não é nunca entendida como consentimento, também deste modo deve ser considerada a conduta não reativa da vítima de um crime de violação."

Este excerto de um acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 12 de junho e assinado pelos desembargadores Teresa Féria (relatora) e Vasco Pinhão Freitas, responde a um recurso em que se alega não ter existido "violência física adequada para vencer a auto-determinação sexual da ofendida" e que "não há relato nos factos provados de a Ofendida [uma jovem de 14 anos] ter manifestado, por gestos ou palavras, qualquer recusa, inexistindo factualidade capaz de permitir a conclusão de o Arguido ter logrado concretizar o coito - seja oral, seja anal - por recurso à violência, em termos de atingir o objetivo de superar a resistência da vítima e para a tornar indefesa, inexistindo aliás relato de resistência (...)."

O recurso concretiza até aquilo que crê deveria ter sido a reação da jovem, baseando nessa concretização a alegação de que os factos não poderiam ter ocorrido como a vítima os narra: "A Ofendida, também sempre poderia empurrar o arguido, mordê-lo ou pontapeá-lo, quando o Arguido a virou para terem sexo de costas, aproveitando para se "desenvencilhar" do arguido, uma vez que é jovem, tem grande mobilidade e elasticidade de movimentos, podendo inclusive pontapeá-lo nas partes genitais, aproveitando para fugir pois, como decorre das declarações para memória futura, não só a porta não estava trancada, como na realidade a ofendida nunca relatou ter sequer tentado abri-la (...). Quanto à introdução do pénis na boca, sempre se dirá que a própria poderia abanar constantemente a cabeça de forma a que aquele não introduzisse os dedos na sua boca e posteriormente, o pénis, não estando provado que o arguido lhe tenha imobilizado a cabeça, ou a tenha ameaçado com alguma arma ou a pusesse numa situação de não poder reagir, nomeadamente colocando-a inconsciente, amarrando-a ou imobilizando-a de outra forma qualquer que não reagisse o que o acórdão omite, porque não tem qualquer prova para nisso se estribar, nem a Ofendida, sequer, relatou qualquer tipo de actuação desse calibre)."

E aduz ainda: "Como é sabido, porque decorre das mais primárias regras de experiência comum - e mais do que isso, experiência judiciária! - nenhum violador obtém da vítima sexo oral sem consentimento; Pode é esse consentimento não ser livre, ou seja, ser obtido com recurso a coação - o que não está em causa na atuação imputada ao arguido - mas nunca através de violência, não só porque tal situação nunca daria qualquer prazer ao violador, mas sobretudo, pelos riscos que para ele acarreta. (...) Nenhum homem contra a vontade da outra pessoa, lhe abre a boca e à força, colocando os dedos contra a sua vontade na boca lhe introduza o pénis, bastando o medo de ser mordido para afastar este tipo de atuação, não se expondo o violador a situações que facilmente o poderão magoar, tal qual uma boa dentada, e sabendo que não vai haver colaboração da vítima para lhe provocar o prazer almejado."

A isto os desembargadores respondem com a certificação de que "as regras de experiência comum relativas aos comportamentos das vítimas de agressões sexuais, assentes na doutrina especializada na matéria relativa aos crimes sexuais indicam outrossim, que a prática de um crime de violação não está relacionada com o desejo sexual nem resulta de qualquer impulso sexual irresistível, mas antes constitui apenas e tão só uma afirmação de poder do agressor sobre a sua vítima."

Por outro lado, notam, "a inexistência de qualquer reação ou resistência de uma vítima de violência sexual radica no facto de esta a sentir a agressão como uma ofensa à sua integridade física, ou mesmo à sua vida, pelo que adota um comportamento orientado para a sua preservação, podendo optar por diferentes estratégias de sobrevivência. (...) Vítimas há em que o medo lhes impede a demonstração de qualquer reação, é a chamada imobilidade tónica, outras em que se opera uma dissociação da realidade, como se a agressão de que estão a ser vítimas não se passasse com elas e apenas estivessem a observá-la e outro grupo de vítimas decide não resistir para evitar ferimentos ou morte. (...) A ausência de resistência física por parte de uma vítima de um crime de violação não pode ser considerada como uma forma de aceitação ou consentimento da agressão, mas pelo contrário expressa apenas o desejo de sobreviver a uma situação cujo controle não detém e relativamente à qual experimenta um sentimento de completa impotência."

Assim, prosseguem, "o recorrente, ao introduzir os seus dedos na boca da ofendida, fazendo com que ficasse engasgada e com vómitos e posteriormente, ao a agarrar, colocando-a junto de uma mesa e baixando-lhe os calções que vestia, utiliza a violência adequada a impedir a resistência desta, assim lhe impondo a sua vontade para a sujeitar e obrigar a sofrer um coito oral e um coito anal. Esta conduta de imposição a que a Ofendida sofra a prática de uma ato não querido nem consentido consubstancia o elemento típico violência do crime de violação."

A argumentação deste acórdão, assinado pela presidente da Associação das Mulheres Juristas - associação que há muito defende dever ser a violação, nos termos da Convenção de Istambul (ratificada por Portugal em 2013), definida pela ausência de consentimento, e o conceito de violência implícito no crime não ter de ser equivalente a ofensas à integridade física - contrasta com decisões recentes de outros tribunais superiores, nomeadamente algumas vindas da Relação do Porto.

E, igualmente, colide com a do muito polémico acórdão espanhol que ficou conhecido como de "La Manada" (e no qual os juízes determinaram que, no caso de uma jovem de 18 anos que, enquanto alcoolizada e isolada, foi submetida por cinco homens a vários atos sexuais, não tinha havido consentimento e portanto havia crime, mas não o qualificaram como "agressão sexual" - que é o tipo criminal de violação no Código Penal espanhol - por considerarem que não tinha existido violência).

Recorde-se que em setembro de 2018 o Tribunal da Relação do Porto considerou que no caso de uma jovem de 26 anos penetrada, enquanto estava inconsciente, por dois homens na casa de banho de uma discoteca de Vila Nova de Gaia, não tinha havido violência nem danos físicos (ou eram "diminutos") e que os crimes tinham ocorrido em "ambiente de sedução mútua", confirmando os quatro anos e meio de pena (suspensa) para os arguidos.

O acórdão, coassinado pelo presidente da Associação Sindical de Juízes (ASJP), Manuel Soares, e que ficou conhecido como "da sedução mútua", seria defendido pela secretária-geral da ASJP, Carla Oliveira, na SIC-N, certificando esta juíza de primeira instância: "Para que exista violação no sentido jurídico, precisamos essencialmente que o arguido tenha colocado a vítima na impossibilidade de resistir - será o caso de colocar uma droga qualquer numa bebida -- ou o caso de usar violência, isto em termos gerais. (...) Quando não se demonstra a existência de violência, não podemos entrar no crime de violação

Carla Oliveira afirmou também que "a maior parte das pessoas entende que para que exista violação basta a pessoa não dar o seu consentimento ou, neste caso, a pessoa estar inconsciente, e aí temos uma violação. Não temos. Juridicamente isso não é violação". No que foi contraditada, à época, por várias juristas e penalistas ouvidas pelo DN.

"Se uma pessoa tem sexo contra a sua vontade, é violação. Na atual tipificação do crime no Código Penal português, precisa apenas de haver constrangimento", explicou Cláudia Amorim, membro da Comissão de Violência Doméstica da Ordem dos Advogados. "O tipo criminal foi alterado em 2015, em virtude da transposição para o nosso ordenamento jurídico da Convenção de Istambul, para incluir as situações em que não há consentimento. O que se pretendeu com a alteração foi exatamente tornar claro que é crime a prática do ato sexual sem consentimento."

De facto, a Convenção de Istambul define as "infrações sexuais de natureza penal" como "todos os atos sexuais impostos intencionalmente a outra pessoa sem o seu livre consentimento." O que deve ser entendido como livre consentimento está explicado no artigo 36/2 da Convenção: "O consentimento tem de ser prestado voluntariamente, como manifestação da vontade livre da pessoa, avaliado no contexto das circunstâncias envolventes."

Este entendimento dos crimes sexuais, que, em virtude da aplicação direta da Convenção, é o do ordenamento jurídico português, choca claramente com a perspetiva "clássica" de autoridades do Direito Penal como Jorge de Figueiredo Dias, cuja visão conformou a geração mais idosa dos juristas - e juízes - portugueses.

Em 2012, Figueiredo Dias escrevia ainda sobre o artigo 164º do Código Penal, que tipifica o crime de violação: "Atua sem culpa o agente convencido de que a objeção da vítima não é séria, quando ela se exprime apenas por palavras, mas não por qualquer resistência corporal." E antes tinha pontificado: "Não basta nunca à integração do tipo objetivo de ilícito (...) que o agente tenha constrangido a vítima a sofrer ou a praticar, ato de violação - isto é, que este ato tenha tido lugar sem ou contra a vontade da vítima (...). O meio típico de coação é pois, antes de tudo, a violência, existindo esta quando se aplica a força física (como vis absoluta ou como vis compulsiva), destinada a vencer uma resistência oferecida ou esperada."

Em concordância com a tese de Figueiredo Dias, um acórdão de 25 de novembro de 1992 do Supremo Tribunal estabelecia que "a violência exigida pelo artigo 164º tem de se traduzir na prática de atos que tenham como resultado o constranger a vítima a suportar uma conduta que não quer, numa construção da figura em que o constrangimento corresponde a um ter de suportar uma determinada atuação, contra a vontade e sem possibilidade do exercício de uma reação com recurso aos meios normais de defesa contra tal."

Na mesma época, lembre-se, a violação estava definida como "ter cópula com mulher" e previa-se "atenuação especial" da pena (que ia de dois a oito anos) "se a vítima, através do seu comportamento ou da sua especial ligação com o agente", tivesse "contribuído de forma sensível para o facto." Ou seja: para se considerar que uma mulher fora violada (porque só as mulheres eram admitidas como vítimas de violação), ela tinha não só de provar que resistira, o mais que pudera, a violência física como que nada tinha feito para "contribuir para o facto", ou seja, para ser forçada a ter sexo.

A revisão de 1995 do Código Penal elidiu a "atenuação especial" mas como se depreende de decisões muito recentes o espírito dessa atenuação continuará na mente de muitos magistrados - como a ideia de que se não há murros, nódoas negras e ossos partidos então não há violação.

Exemplo paradigmático é a decisão da Relação do Porto que em 2011 absolveu um psiquiatra que tinha forçado uma sua paciente grávida de oito meses a ter sexo empurrando-a e agarrando-a. No resumo do acórdão, lê-se: "O agente só comete o crime se, na concretização da execução do ato sexual, ainda que tentado, se debater com a pessoa da vítima, de forma a poder-se falar em "violência". (...). A força física destinada a vencer a resistência da vítima pressupõe que esta manifeste de forma positiva, inequívoca e relevante a sua oposição à prática do ato. (...) A recusa meramente verbal ou a ausência de vontade, de adesão ou de consentimento da ofendida são, por si só, insuficientes para se julgar verificado o crime de Violação."

O psiquiatra, que vinha condenado a cinco anos e a uma indemnização de 30 mil euros pelo tribunal inferior, foi assim absolvido. Houve recurso para o Supremo mas este considerou só poder reapreciar a parte cível, condenando o clínico, que viria a ser expulso pela Ordem dos Médicos, a uma indemnização de 100 mil euros.

Ora, como sublinha Cláudia Amorim, o conceito de violência como violência física e apenas violência física era já em 2011 anacrónico, mesmo em termos do Código Penal português e de crimes que têm as mulheres como, digamos, vítimas preferenciais: "Quando o tipo de crime violência doméstica (artigo 152º) inclui várias outras formas de violência além da física -- "maus tratos físicos ou psíquicos" --, o conceito de violência tem de ser interpretado de forma menos restritiva."

No que a professora catedrática de Direito Penal Fernanda Palma concorda: "O conceito de violência é polissémico. Aquilo a que se chama hoje violência integra a violência psíquica, outras formas de violência para além da agressão física. É violência aquilo que verga a vontade do outro."

E Palma refere, como o acórdão objeto deste texto, a noção de violência que enforma o tipo criminal de roubo: "O crime de roubo [artigo 210º do CP) é definido como um furto praticado "com ofensas corporais ou violência", o que torna claro que a violência no roubo não tem de significar ofensas corporais. O tipo criminal até diz "quem constranger a que lhe seja entregue.""

Como já referido, a Associação Portuguesa das Mulheres Juristas tem estado sempre na linha da frente do combate por um entendimento dos crimes sexuais (e de todas as formas de violência contra as mulheres) alinhado com a Convenção de Istambul e afastado da conceção patriarcal e, nas palavras da socióloga Isabel Ventura, autora de um estudo sobre o discurso dos tribunais portugueses sobre a violação (Medusa no Palácio da Justiça ou Uma História da Violação Sexual), "falocêntrica" que caracteriza ainda muitas decisões judiciais e de que é paradigma o célebre acórdão da coutada do macho ibérico, de 1989 (o qual aplicou a "atenuação especial" então prevista na lei e já referida).

Num parecer entregue em 27 de maio ao parlamento, a propósito de projetos de lei que visam alterar a tipificação de vários crimes, incluindo os sexuais, a APMJ afirma que "a realização do elemento típico objetivo dos crimes de violação e coação sexual se materializa apenas e tão só na ausência do consentimento da vítima a sofrer um ato sexual não desejado."

Não é pois, diz, "necessário que essa ausência de consentimento resulte de qualquer violência ou ameaça grave que impossibilite a vítima de se opor à prática de um ato sexual não desejado." E prossegue: "Estruturar esse elemento típico como a ausência de consentimento da vítima é, no entender da Associação Portuguesa de Mulheres Juristas, o modo correto e adequado para dar cumprimento ao disposto no artigo 36º da Convenção de Istambul, na medida em que aquele Tratado impõe que "a lei penal integre a noção de ausência de livre consentimento" (...)."

Para concluir: "Deste modo se poria fim à aberração de ser um elemento típico do crime configurado não com a conduta do agente, mas com a da vítima."

No resumo da decisão de 12 de junho, lê-se: "A conduta de imposição a que a ofendida sofra a prática de uma ato não querido nem consentido consubstancia o elemento típico violência do crime de violação. (...) A centralidade da ilicitude da conduta típica do crime de violação reside no ato de forçar a vontade de outrem, e não no concreto ato de coação sexual, que se é contrangida/o a sofrer. (...) As consequências nefastas de uma violação para o desenvolvimento da personalidade de uma jovem são factos notórios, pelo que (...) não carecem da produção de qualquer elemento de prova."

Os factos em causa na condenação por violação agravada (a agravação deve-se à idade da vítima) confirmada por esta decisão do Tribunal da Relação de Lisboa remontam a 18 de setembro de 2016, e ocorreram na ilha de São Miguel, Açores. Mais concretamente na vila de Povoação (2100 habitantes), na sequência de uma festa na qual decorreu um concerto.

Sendo o arguido, Marco Caneira (filho mais velho da cantora Ágata), agente de um dos músicos, e conhecendo, deu o tribunal como assente, a jovem vítima desde que esta tinha entre nove e 11 anos - os pais dela são comerciantes e costumam, em ocasiões festivas, montar banca de venda, pelo que se relacionavam com o arguido e conviviam, "de vez em quando", com ele -, tê-la-á encontrado na sede da junta de freguesia, em cujo salão decorria um beberete pós-concerto, acabaria por conseguir ficar a sós com ela num gabinete, onde terá consumado os crimes.

A vítima não denunciou logo o ocorrido, nem tão-pouco o terá comunicado aos progenitores; seria uma enfermeira a tomar a iniciativa de alertar a polícia, depois de a jovem ir, "à revelia dos pais", ao centro de saúde por receio de estar grávida - receio que confidenciou a uma prima da mesma idade, assim como porquê, tendo a prima depois contado à sua mãe e esta à mãe da vítima.

É baseando-se nas declarações da vítima, prestadas em novembro de 2017 para memória futura - facto que também foi objeto do recurso, que alegou não ser possível, em algumas partes do depoimento gravado, perceber o que dizia a vítima, devido ao seu sotaque --, assim como no testemunho de um amigo dela, da mesma idade, que o acórdão reconstitui o que se passou antes da violação.

"O arguido aproveitou a ocasião para abordar a ofendida e dizer-lhe que queria falar a sós com ela, o que esta negou por temer qualquer ação daquele relacionada com a prática de atos sexuais", lê-se no documento, que explica também que o receio teria a ver com abordagens anteriores, ocorridas a partir de um outro concerto de um músico representado pelo arguido, em agosto, conforme narrado pela jovem: "Ele começava a dizer que queria fotos ou que queria ter um dia comigo"; "E ele queria também ter uma curte comigo, eu não quis (...). Eu nunca quis, eu sempre disse a ele vejo-te como amigo". Abordagens, conclui o acórdão, que provocaram à adolescente "desconforto e, sobretudo, receio do mesmo (e do "mal" que pudesse vir a fazer-lhe), a par de um sedimentado sentimento de medo pelas consequências que pudessem advir caso os seus pais soubessem de algo de anormal neste domínio (...)."

No seu recurso, que o acórdão assinala ser confuso e incompleto, não fundamentando nulidades alegadas, Marco Caneira tão depressa nega ter estado a sós com a jovem como que os atos sexuais descritos possam ser violação (pela citada "ausência de resistência") ou que conhecesse a idade da vítima.

Alega também que a vítima terá inicialmente imputado o crime a outra pessoa e que o relatório de perícia forense (efetuado quase um mês após o ocorrido) certificou ser a vítima virgem e não se observarem "lesões compatíveis com a suspeita de agressão sexual'', assim, argumenta o recurso, "não respaldando uma penetração anal, forçada, com sangramento, a que a Ofendida faz referência nas declarações para memória futura."

Admitindo que o perito considerou que esses vestígios podiam não existir, conclui: "O que o perito quis dizer no seu relatório é que podem, em abstrato, não existir este tipo de vestígios, todavia no caso concreto e se lhe tivesse sido referido a ocorrência de sangramento, teria respondido de outra forma, pois se esse tipo de conclusão é válido para uma mulher adulta, com uma vida sexual intensa e com os esfíncteres já relaxados, não o é relativamente uma adolescente sem vida sexual iniciada, impondo a conclusão de que os factos relativos à penetração anal não podem ter ocorrido como a Ofendida os relata, pois de acordo com as regras da experiência comum, deverão existir diferenças fisiológicas e no caso da ofendida esse tipo de penetração não consentida teria de provocar sequelas, não podendo ser dado como provado, nem o coito anal, nem que a ter existido coito anal foi contra a vontade da ofendida."

Também é alegado que a vítima não mostraria sinais de perturbação após os factos e que a própria mãe terá afirmado não ter notado "nada de especial na miúda".

Não se vislumbrando outra instância de recurso, Marco Caneira, que de acordo com o relatório psicológico citado pelo acórdão teria tentado ocultar o processo da mulher e da filha, deverá agora iniciar o cumprimento da pena.

O empresário fora já condenado, mas em tribunal cível, a indemnizar uma ex-namorada em 10 mil euros pelos danos sofridos por esta devido à divulgação na internet, em sites porno, de um vídeo íntimo que ele gravara durante a relação de ambos e com o seu consentimento, e que estava à guarda dele - ou seja, foi por esta acusado de "revenge porn", ou "pornografia de vingança".

A ação chegou ao Supremo Tribunal, após várias decisões contraditórias entre 2013 e 2016, e este, se remeteu de novo o processo para o Tribunal da Relação, decidiu, em acórdão de 11 de março de 2016, condenar Caneira ao pagamento da indemnização, considerando que, se não era possível determinar que fora Marco Caneira a colocar o vídeo na Internet, este não tomara as precauções necessárias para o manter privado.