La Manada traduzida para português

"No es no" e "Yo te creo" ("não é não" e "acredito em ti") foram as duas palavras de ordem das manifestações que no final do mês passado abalaram Espanha, na sequência de uma decisão de tribunal em que a acusação de "agressão sexual" (o correspondente a violação no nosso Código Penal) contra cinco homens por forçarem uma jovem de 18 anos embriagada a sexo oral, vaginal em anal, foi desqualificada para "abuso sexual". Mas estas palavras de ordem podem induzir em erro sobre a decisão: fica claro da sua leitura que os dois juízes que a assinam (um terceiro votou pela absolvição) acreditaram na jovem quando disse que não deu o seu consentimento para aqueles atos. Mesmo tendo ela admitido que nunca disse a palavra "não", os magistrados consideraram que era óbvio para os perpetradores que ela não tinha prestado o seu livre consentimento e que portanto sabiam que estavam a cometer um crime.

"Todos os arguidos, através da sua atuação em grupo, criaram, pela sua vontade e com conhecimento de que assim era, um cenário de opressão que lhes possibilitou uma situação de superioridade sobre a queixosa, da qual se aproveitaram para provocar a sua submissão, impedindo que atuasse de acordo com o exercício livre da sua autodeterminação em matéria sexual e que portanto não prestou o seu consentimento livremente, mas antes de forma viciada, coagida e pressionada pela situação", lê-se na página 108 da decisão que os condena a nove anos de prisão. Apesar de nos vídeos filmados pelos arguidos, que o tribunal visualizou, não ser patente qualquer vocalização do "não", e de a própria vítima ter admitido que nunca disse essa palavra, os magistrados consideraram que a atitude dela, de olhos fechados, sem "mostra de prazer nem de participação", assim como todo o contexto dos factos, era consistente com a sua alegação de que entrara em choque, só querendo que aquilo acabasse o mais depressa possível. E há mesmo, frisa a sentença, excertos de vídeo em que se vê a jovem evidenciar dor, gritando, enquanto está encostada à parede por dois dos agressores. No entanto, logo na página seguinte os juízes escrevem: "(...) Descartamos o emprego pelos acusados do emprego de violência e intimidação que integram o conceito normativo de agressão (...)." Assim, condenaram-nos pelo crime previsto no artigo 181º (abuso sexual) do Código Penal espanhol, na combinação do número 3 e 4: obter "consentimento mediante aproveitamento de uma situação de superioridade manifesta que coarte a liberdade da vítima", realizando desse modo "acesso carnal, por via vaginal, anal ou bocal, ou mediante introdução de partes do corpo ou objetos por algumas das referidas vias."

Há intimidação sem violência?

Para tal, os juízes citaram jurisprudência que prescreve que a violência que define a agressão sexual (violação) "tem de tratar-se de uma violência adequada a dobrar a vontade da vítima, embora não a vencer a sua resistência. Todavia, a vítima tem de manifestar uma resistência real, verdadeira, decidida, continuada que exteriorize inequivocamente a vontade contrária ao contacto sexual."

O problema da decisão, que provocou uma enorme onda de indignação, com dezenas de milhar nas ruas a denunciar o que consideram um sistema de justiça patriarcal/machista, a própria polícia nacional a tomar posição (difundindo um tuite em que se lia "Não é não" e "Estamos contigo") e mais de um milhão de pessoas a assinar uma petição pela destituição dos três juízes que a assinaram, assim como tomadas de posição de vários políticos espanhóis (entre muitas outras "personalidades" nacionais e internacionais), não está pois, como frisa a professora de Direito Penal Teresa Quintela de Brito, que a analisou a pedido do DN, em os juízes não terem acreditado na versão da jovem ou não definirem a existência de crime sexual quando não há consentimento, mas no conceito de violência subjacente. "O tribunal reconhece, na análise dos vídeos e fotos publicados pelos próprios arguidos evidenciam que estava atemorizada e submetida à respetiva vontade", diz esta docente das faculdades de Direito das universidades de Lisboa e Nova. Ou seja, "afinal há intimidação, constrangimento e dissentimento" mas os magistrados consideram que "a vítima não merece a tutela da sua liberdade sexual através do tipo de agressão, mas somente de abuso sexual, porque, supostamente, não manifestou ab initio [logo no início, antes] de forma clara uma oposição à prática de atos sexuais de relevo; oposição que os acusados tivessem vencido através de uma pronta ameaça (expressa ou implícita) de um mal grave, futuro e verosímil."

Algo que no entender desta especialista entra em contradição com o que se considera provado: "Sem qualquer fundamentação, o Tribunal de Navarra considerou que, no caso concreto, não existiu intimidação apta a integrar o tipo de agressão sexual, ou seja, uma "intimidação prévia", imediata, grave e determinante do consentimento forçado", ante a razoável inutilidade de qualquer oposição, sob pena de males maiores, expressa ou implicitamente ameaçados pelo agressor."

O ónus da vítima

A jurista conclui existir assim uma imposição à vítima de "um ónus de resistência contrário à letra da lei". E desenvolve: "Trata-se de um elemento não escrito do tipo de crime de agressão sexual relativo a um comportamento da própria vítima, quando o tipo descreve exclusivamente um comportamento do agente.

Contudo, desse comportamento da vítima depende a dignidade punitiva e o merecimento de pena da conduta do agente, como se a tutela penal da liberdade sexual da ofendida, sob a forma mais grave da agressão sexual, só fosse merecida quando esta (tal como a "mulher de César" a quem não basta "ser séria" mas tem também de "parecer séria") tivesse demonstrado à saciedade a sua honestidade sexual e o seu dissentimento relativamente à prática do acto sexual. Por detrás desta exigência, está um velhíssimo estereótipo de género de que o "não" feminino ao relacionamento sexual é normalmente um "sim", pois a mulher gosta de "se fazer cara" por desejar "ser vencida", "conquistada", "dominada" sexualmente pelo homem." E refere um dos passos da prova aceite pelos magistrados de Navarra, que consideram que o facto de não haver rasgamento ou sangramento vulvar é incompatível com a agressão sexual: "A evidência deste estereótipo torna-se gritante quando se exige, na vítima, uma lesão vulvar inequivocamente reveladora da violência (rectius: da força bruta) sobre ela exercida pelo agente, sob a forma de "laceração com sangramento", desse modo se exigindo que a vítima se debata fisicamente com o agressor e que este, afinal, aniquile/esmague a sua resistência."

Esta mesma visão tem sido denunciada também na jurisprudência portuguesa - o livro da socióloga Isabel Ventura, Medusa no Palácio da Justiça ou Uma História da Violação Sexual (Tinta da China, 2018) descreve "um pensamento falocêntrico, compreensivo para com o agressor e desconfiado para com a vítima" na apreciação dos crimes sexuais contra mulheres - e teve um exemplo paradigmático na decisão da Relação do Porto que em 2011 absolveu um psiquiatra que tinha forçado uma sua paciente grávida de oito meses a ter sexo empurrando-a e agarrando-a. No resumo do acórdão, lê-se: "O agente só comete o crime se, na concretização da execução do ato sexual, ainda que tentado, se debater com a pessoa da vítima, de forma a poder-se falar em "violência". (...). A força física destinada a vencer a resistência da vítima pressupõe que esta manifeste de forma positiva, inequívoca e relevante a sua oposição à prática do ato. (...) A recusa meramente verbal ou a ausência de vontade, de adesão ou de consentimento da ofendida são, por si só, insuficientes para se julgar verificado o crime de Violação." O psiquiatra, que vinha condenado a cinco anos e a uma indemnização de 30 mil euros pelo tribunal inferior, foi assim absolvido. Houve recurso para o Supremo mas este considerou só poder reapreciar a parte cível, condenando o clínico, que viria a ser expulso pela Ordem dos Médicos, a uma indemnização de 100 mil euros.

Uma noção de violência que, esclarece a professora catedrática de Direito Penal Fernanda Palma, é completamente diversa da que informa a definição dos crimes contra o património: "O crime de roubo [artigo 210º do CP) é definido como um furto praticado "com ofensas corporais ou violência", o que torna claro que a violência no roubo não tem de significar ofensas corporais. O tipo criminal até diz "quem constranger a que lhe seja entregue."

No mesmo sentido vai a opinião da também penalista e professora da Faculdade de Direito de Lisboa Inês Ferreira Leite, que no seu Facebook pergunta: "Se alguém a passar na rua que não conheces de lado nenhum te disser: "Passa-me a carteira e o telemóvel", em que contexto é que tu darias a carteira?" Caso a vítima passasse a carteira sem dizer não ou sem resistir, seria o facto considerado roubo ou furto ou nada? Inês Ferreira Leite cita um acórdão de 2011 da Relação de Lisboa -- "A ação típica no crime de roubo, que pode consistir numa subtração ou no constrangimento à entrega, tem de revestir uma de três características: consubstanciar a utilização de violência contra uma pessoa; consistir na utilização de ameaça com perigo eminente para a vida ou para a integridade física; ou implicar a colocação da vítima na impossibilidade de resistir" - para concluir: "Quando se trata de crimes patrimoniais, a jurisprudência sabe exatamente quando é que há violência/ameaça."

Fernanda Palma vai no mesmo sentido: "É muito interessante a comparação dos crimes contra o património com os contra as pessoas. Especialmente em relação à violação, que põe em causa a dignidade da pessoa. Isto precisa de reflexão."

"Criou-se uma violação "mais fraca""

Imaginemos então que o caso La Manada se passava em Portugal. De que crime seriam acusados os cinco homens? As juristas consultadas pelo DN são unânimes: a resposta é violação (artigo 164º do Código Penal).

Neste há dois tipos de crimes -- violação e coação sexual - cuja tipificação difere no tipo de ato sexual envolvido: violação é quando haja aquilo a que o CP espanhol apelida de "acesso carnal", ou penetração, enquanto que o crime de "coação sexual" (163º), menos grave, existe quando alguém é forçado a um ato sexual "de relevo" que não inclua o dito "acesso". Já os meios são idênticos - o número 1 da coação sexual e da violação é tipificado como "Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa"; no número 2 cabem todas as outras situações: "Quem, por meio não compreendido no número anterior, constranger outra pessoa." É nesta distinção entre o número 1 e o número 2 que se estabelece o paralelismo com o CP espanhol: assim, abuso sexual "com acesso carnal", aquele que determinou a condenação no caso La Manada, será o número 2 do nosso crime de violação; agressão sexual corresponde ao número 1.

Mas Teresa Quintela de Brito alerta para o facto de, "à semelhança do CP espanhol, também o português apontar para uma distinção (muito difícil) entre o constrangimento através de colocação (preordenada) da vítima na impossibilidade de resistir (164º/1, com pena de três a 10 anos) e o constrangimento por via de aproveitamento de temor que se causou, porventura para outro fim, mas que objetivamente colocou a vítimas numa situação de manifesta desigualdade, da qual o agente se prevaleceu para a levar a consentir na prática sexual (164º/2, pena de um a seis anos)."

Considerando que o CP espanhol, por ter "uma visão muito restritiva, assente na utilização de violência (física) ou intimidação (coação moral) como prova de um dissentimento qualificado da vítima", precisar ainda de ser atualizado em resultado da Convenção de Istambul (a qual prescreve dever "o consentimento ser dado voluntariamente, como manifestação de vontade livre, sendo avaliado no contexto das circunstâncias envolventes"), a jurista vê porém com apreensão a atualização efetuada em 2015, por esse mesmo motivo, no CP português. Pode ser contraproducente, crê, por "sugerir a existência de diversos graus de gravidade do crime de coação sexual ou de violação. Essa diferenciação pode acabar por impor às vítimas um ónus de resistência (vencida pelo agente) para "merecerem" a tutela penal reforçada que os números 1 dos arts. 163º e 164º asseguram."

Fernanda Palma concorda: "A nova formulação do número 2 do artigo 164º, embora tenha sido efetuada pelo legislador para que os tribunais percebessem que não era preciso ter havido resistência para preencher o tipo penal de violação, acaba por definir como menos graves certos comportamentos. Estaria tudo bem se a pena fosse a mesma, mas ao querer realizar um novo paradigma internacional vai contra o sentido da história, que é o de reconhecer maior dignidade às pessoas. Acaba por permitir um tipo de violação "mais fraco", que é uma restrição da noção de violência."

E reflete: "Creio que é muito importante a ideia de um certo balanceamento dos deveres recíprocos das pessoas no relacionamento sexual. É sobre quem tem a posição mais forte, por razões físicas ou outras -- até de ascendente cultural --, que recai o dever de esclarecer se há consentimento. Trata-se de uma questão jurídica básica. Não se pode pensar que há um jogo tradicional cultural que faz da parte mais fraca, da vítima, devedora de esclarecer a sua posição."