Em Portugal, as operadoras são obrigadas a manter durante um ano o registo de comunicações telefónicas e eletrónicas de todos os assinantes, por imposição de lei de 2008 que resulta da transposição de uma diretiva europeia e que visa a investigação de "criminalidade grave". Uma diretiva que foi, em abril, invalidada pelo Tribunal de Justiça da UE, por "ingerência grave na vida privada". Mas a lei portuguesa não sofreu qualquer alteração. Contactada pelo DN, a Procuradoria-Geral da República, apesar de considerar que o diploma "é passível de aperfeiçoamento", furtou-se a esclarecer o DN sobre se considera que o mesmo está conforme a todas as preocupações expressas no acórdão do TJUE e à Constituição Portuguesa e, caso negativo, se tenciona fazer algo a esse respeito. A mesma pergunta foi efetuada à Provedoria de Justiça, mas até ao fecho desta edição não houve resposta. Referindo-se à conservação dos registos de comunicações telefónicas e eletrónicas, assim como à localização dos emissores e recetores no momento da comunicação e identificação de aparelhos de onde foram efetuadas, a diretiva 2006/24/CE, de 15 de março de 2006, que estabelecia que os dados deviam ser guardados pelas operadoras até 24 meses, foi anulada por "ingerência grave na vida privada". Diz o TJUE que, "apesar de se considerar que a conservação dos dados imposta pela diretiva seria adequada para realizar o objetivo prosseguido por esta [a investigação de criminalidade grave], a ingerência vasta e especialmente grave nos direitos fundamentais em causa não está suficientemente enquadrada para garantir que a referida ingerência se limite de facto ao estritamente necessário". Trata-se, pois, de uma questão clássica de "proporcionalidade".Tal problema de proporcionalidade, segundo o tribunal, deve-se a que a diretiva comporta “uma ingerência nos direitos fundamentais de quase toda a população europeia”, não existindo “nenhuma relação entre os dados cuja conservação está prevista e uma ameaça para a segurança pública.” Designadamente, “não se limita a uma conservação que abranja dados relativos a um período temporal e/ou a uma zona geográfica determinada e/ou a um círculo de pessoas determinadas que possam estar associadas, de uma maneira ou de outra, a uma infração grave, ou a pessoas cuja conservação dos dados pudesse, por outros motivos, contribuir para a prevenção, a deteção ou a repressão de infrações graves.” A penalista e ex juíza do Tribunal Constitucional Fernanda Palma concorda: “Conservar tudo de toda a gente é manifestamente abusivo.” E se a anulação efetuada pelo TJUE “não tem efeitos imediatos na lei portuguesa, ou seja, a lei não cai logo, o diploma pode estar em contradição com a jurisprudência europeia.” Além de “estar à espera de aferição de constitucionalidade, problema que ainda ninguém colocou.” (Refira-se aliás que o TJUE se pronunciou na sequência de dois casos que chegaram ao Supremo Tribunal da Irlanda e do Tribunal Constitucional da Áustria). Quem deve, então, solicitar ao Tribunal Constitucional português que se pronuncie? Segundo Fernanda Palma, tal tarefa caberia à PGR e à Provedoria de Justiça. Mas também “a advogados que no âmbito de um determinado processo se deparem com a aplicação dessa lei, podendo contestá-la através de recurso.” Na sua resposta ao DN, a PGR admite que a anulação da diretiva criou um problema, e que “a Europa está bastante dividida a esta propósito”: “Em alguns países as leis foram declaradas inválidas e inaplicáveis, pelos tribunais constitucionais – é o caso da Alemanha, da Áustria ou da Roménia. Noutros já foi afirmado que as leis nacionais continuam válidas. Tem sido argumentado o seguinte: o Acórdão do TJUE aponta falhas à Diretiva. Mas as leis nacionais, que a transpuseram, colmataram essas falhas. É o caso de Espanha, do Reino Unido ou do Luxemburgo.” E será quanto à PGR o de Portugal: “As falhas apontadas pelo TJUE estão, dentro do possível, superadas pela lei interna [n.º 32/2008, de 17 de julho]. Por exemplo, o Tribunal refere que a Diretiva não adianta critérios para acesso aos dados de tráfego, nem garantias nesse acesso. Ora, a Lei portuguesa apenas permite o acesso aos dados para combate a crimes graves (portanto, vai ao encontro de uma das exigências) e exige autorização judicial (e vai aqui ao encontro de outra exigência). Com estes fundamentos, pode muito bem defender-se que a lei portuguesa que transpôs a Diretiva, porque foi cautelosa, já anteviu as falhas da Diretiva e foi ao encontro de muitas delas.” Na verdade, a diretiva europeia já especificava que o acesso aos dados pelas autoridades competentes só poderia ocorrer no âmbito de “crimes graves”, mas o TJUE considerou que essa especificação permitia a cada país decidir o que é que cabe nessa caracterização de “crimes graves”, e tal não chega (no caso português, estes estão elencados na lei em causa: “terrorismo, criminalidade violenta, criminalidade altamente organizada, sequestro, rapto e tomada de reféns, crimes contra a identidade cultural e integridade pessoal, contra a segurança do Estado, falsificação de moeda ou títulos equiparados a moeda e crimes abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima”). E se, como frisa a PGR, a lei portuguesa especifica a necessidade de autorização de um juiz para aceder ao registo, impondo além disso que estes sejam “bloqueados” enquanto armazenados pelas operadoras, transmitidos encriptados e só pessoas especialmente autorizadas, registadas para tal na Comissão Nacional de Proteção de Dados, a eles possam ter acesso, devendo ser destruídos ao fim de um ano ou antes disso caso um juiz o ordene, não especifica que os dados têm de ser conservados em território da UE e sujeitos a fiscalização de uma entidade para tal designada pela mesma – outra exigência do TJUE. E, sobretudo, permite que os registos de comunicações de toda a população sejam guardados, sem qualquer restrição ou critério.