Um beijo é um ato sexual? E forçá-lo é crime? Os juízes dividem-se

Casos de beijos forçados chegaram aos tribunais superiores portugueses. E, constata-se, o que para um magistrado pode ser crime para outro nem pensar

Agarrar uma pessoa e dar-lhe um beijo na boca à força é crime? E se sim, que crime? A jurisprudência portuguesa não tem uma resposta única, quanto mais fácil, para a pergunta.

Vejamos o caso de Maria. Tem 21 anos e é estudante trabalhadora. Frequenta a Universidade do Minho e costuma ir a um serviço municipal onde toma banho e troca de roupa depois do trabalho. Nesse serviço trabalha José. No dia 27 de julho de 2015, entre as cinco e as cinco e meia da tarde, Maria entra no tal serviço municipal por uma porta secundária, deslocando-se por um corredor por onde vinha, em sentido contrário, José. Este ao vê-la abre os braços e diz: "Oh Maria..." Quando chega ao pé dela, abraça-a, apertando-a, e dando-lhe um beijo na face, muito próximo da boca. Maria tenta libertar-se, contorcendo-se e fazendo força com as mãos no sentido contrário à força exercida pelo arguido por forma a afastá-lo. Mas José aperta-a com ainda mais força, magoando Maria no tronco e braços e dá-lhe um beijo na boca.

Maria tenta libertar-se, contorcendo-se e fazendo força com as mãos no sentido contrário à força exercida pelo arguido por forma a afastá-lo. Mas José aperta-a com ainda mais força, magoando Maria no tronco e braços e dá-lhe um beijo na boca.

Maria tenta afastar a cara e José pergunta se ficou zangada. Ela, nervosa e a tremer, responde que sim. José, continuando a agarrá-la com força com um dos braços, passa-lhe a outra mão pelo cabelo: e diz: "Ah, tá bem, ficaste zangada." Só a larga quando aparece outra pessoa no corredor.

Maria apresentou queixa contra José. O Ministério Público acolhe o relato dela. E considera que ele, "ao agir pelo modo descrito, quis e conseguiu satisfazer os seus instintos libidinosos, usando para com Maria a força física para a imobilizar, causando-lhe dores na zona atingida, e desta forma levá-la a suportar a sua conduta (...) adotando atos que, quando não desejados por quem os recebe, como era o caso, são idóneos a afetar o sentimento de recato sexual de qualquer cidadão médio e da ofendida, como afetou, fins que representou, quis e logrou alcançar, (...) agindo de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei".

Maria tenta afastar a cara e José pergunta se ficou zangada. Ela, nervosa e a tremer, responde que sim. José, continuando a agarrá-la com força com um dos braços, passa-lhe a outra mão pelo cabelo: e diz: "Ah, tá bem, ficaste zangada."

O MP deduziu pois acusação pública contra José pelo crime de coação sexual, artigo 163º do Código Penal, número 1. Este crime corresponde à ação de "quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir" constrange outra pessoa "a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, ato sexual de relevo." A pena é de um a oito anos de prisão.

"É socialmente inaceitável mas não é crime"

Ao juiz de instrução criminal de Ponte da Barca, da comarca de Viana do Castelo, porém, os atos de José parecerem muito menos fáceis de qualificar. Admitindo sem dificuldade a existência de violência, afasta desde logo a possibilidade de o beijo forçado na face, "muito perto da boca", ser "um ato sexual, muito menos um ato sexual de relevo". E sobre o outro beijo, dado na boca, chega à mesma conclusão, logo de seguida: "Será o mencionado ato de "um beijo na boca" um "ato sexual de relevo" como a lei exige e pune com pena gravosa de prisão de 1 a 8 anos (sem admitir multa como pena principal)? Entendemos que não."

E cita o penalista Jorge Figueiredo Dias: "É de excluir do ato sexual de relevo não apenas os atos "insignificantes ou bagatelares", mas também aqueles que não representem "entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima" ("atos que, embora "pesados" ou em si "significantes" por impróprios, desonestos, de mau gosto ou despudorados, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade, não entravem de forma importante a livre determinação sexual da vítima)."

Será o mencionado ato de "um beijo na boca" um "ato sexual de relevo" como a lei exige e pune com pena gravosa de prisão de 1 a 8 anos (sem admitir multa como pena principal)? Entendemos que não."

Ou seja: pode ser muito desagradável levar um beijo na boca, à força, de um desconhecido, no meio da rua, mas por ser só um e uma só vez não é suficientemente importante para merecer tutela penal. Será essa a ideia, mas com um requisito: que a vítima seja maior.

Isto porque apesar de reconhecer que vários acórdãos de tribunais superiores - quer no Supremo quer na Relação -- já valoraram beijos na boca e no pescoço como "atos sexuais de relevo", o juiz de Ponte da Barca frisa que esses atos foram perpetrados sobre vítimas menores e acompanhados de "factos muito mais graves", pelo que considera que as situações não são iguais, nem "semelhantes". É que, sublinha, tanto arguido como ofendida são "pessoas com mais de 18 anos, sem relação hierárquica, sem relação familiar e sem dependência económica mútua."

Assim, decide que "o ato de beijar uma vez na boca a ofendida (mulher adulta) não preenche o conceito de ato sexual de relevo, mas sim um ato socialmente inaceitável (pois foi feito com violência e sem o consentimento da vítima), mas não subsumível ao crime de coação sexual."

"O ato de beijar uma vez na boca a ofendida (mulher adulta) não preenche o conceito de ato sexual de relevo, mas sim um ato socialmente inaceitável (pois foi feito com violência e sem o consentimento da vítima), mas não subsumível ao crime de coação sexual."

Em consonância, manda arquivar o caso em despacho de 29 de abril de 2016, reputando a acusação de "manifestamente infundada, já que os factos imputados ao arguido não constituem crime, pois não integram o conceito de ato sexual de relevo."

Ou seja, para este magistrado, agarrar numa pessoa contra a respetiva vontade, apertá-la contra o corpo do agente e beijá-la à força não configura sequer hipótese de comportamento criminoso - já que estava apenas em causa, nesta fase, decidir se José devia ou não ir a julgamento.

Do atentado ao pudor à coação sexual

"Quando fiz o meu trabalho de campo ouvi os magistrados dizer que um beijo numa criança é um ato sexual de relevo mas num adulto não é."

Autora de uma tese de doutoramento sobre o discursos e práticas judiciais sobre crimes sexuais em Portugal ao longo de séculos (publicada pela Tinta da China este ano sob o título Medusa no Palácio da Justiça ou uma História da Violação Sexual), Isabel Ventura lembra que o conceito de "ato sexual de relevo" tem evoluído ao longo do tempo, o que em parte explica que seja neste momento um conceito tão confuso.

"Quando fiz o meu trabalho de campo ouvi os magistrados dizer que um beijo numa criança é um ato sexual de relevo mas num adulto não é."

"Até 1995 o crime de violação só era definido pela cópula vulvar, ou seja, só as mulheres podiam ser violadas. Os outros atos de penetração - anal e oral --, se forçados, cabiam no "crime de atentado ao pudor", e não eram considerados sequer atos sexuais de relevo. Em 1995 o sexo anal entrou para o tipo criminal violação, e em 1998 foi a vez do sexo oral. A penetração com partes do corpo e de objetos fez parte dos atos sexuais de relevo até 2007, quando passou para o tipo do crime de violação", explica Ventura, que na sua tese concluiu pela existência na justiça de "um pensamento falocêntrico, compreensivo para com o agressor e desconfiado para com a vítima", nomeadamente quando, como é maioritariamente o caso nos crimes deste tipo, é mulher.

A socióloga lembra também que "o crime de atentado ao pudor [que era tipificado como um crime contra a moral sexual] desapareceu e foi substituído pelo crime de coação sexual." E neste último passaram a caber todos os "atos sexuais de relevo" que não os abrangidos pelos crimes de violação (artigo 164º do CP) e abuso sexual de pessoa incapaz de resistência (artgo 165º) em cujo tipo os atos são os mesmos descritos no crime de violação.

"Até 1995 o crime de violação só era definido pela cópula vulvar, ou seja, só as mulheres podiam ser violadas. Os outros atos de penetração - anal e oral -- estavam no "crime de atentado ao pudor", e não eram considerados sequer atos sexuais de relevo."

Ora em 2007 surgiu outro crime, o de "importunação sexual", que diz respeito a exibicionismo e, o que interessa para o caso, a contactos de natureza sexual indesejados - criando assim mais uma distinção nos atos sexuais passíveis de tutela penal.

Esta rápida e nem sempre harmónica (pelo contrário) evolução nas tipologias dos crimes sexuais complexifica uma definição que nunca foi óbvia. E que o facto de muitas das obras de Direito Penal e acórdãos citados pelos tribunais terem datas anteriores - e portanto conceitos e perspetivas anteriores - às últimas alterações no CP vem tornar ainda mais confusa.

"Ato sexual de relevo, conceito indeterminado"

Mas voltemos a Maria e José.

Face ao despacho de arquivamento decretado pelo juiz de instrução, o MP não se conformou. Recorreu para o Tribunal da Relação de Guimarães, apresentando os seus argumentos. Nestes, começa por tentar definir o ato sexual de relevo: "A doutrina e a jurisprudência coincidem no entendimento de que ato sexual de relevo será o ato dotado de conotação sexual objetiva identificável por um observador externo, que seja abstratamente idóneo à satisfação de instintos sexuais e que seja apto a ofender a liberdade e determinação sexual."

Citando o juiz Paulo Pinto de Albuquerque, atualmente representante de Portugal no Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, numa obra cuja primeira edição é de 2008, define o ato sexual de relevo como incluindo "a cópula vulvar e o toque, com objetos ou partes do corpo, nos órgãos genitais, seios, nádegas, coxas e boca [sublinhado em boca]."

"O ato sexual de relevo é todo aquele que tenha uma natureza objetiva estritamente relacionada com a atividade sexual, como é manifestamente o caso de acariciar ou apalpar os seios, nádegas, coxas e boca."

Socorre-se igualmente de um acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 2013, que define aquele ato como "todo aquele que tenha uma natureza objetiva estritamente relacionada com a atividade sexual, como é manifestamente o caso de acariciar ou apalpar os seios, nádegas, coxas e boca".

E conclui: "O conceito indeterminado confere ao aplicador uma certa margem de manobra, cobrindo, na sua plástica moldura penal abstrata, as hipóteses de atos graves e daqueles que, muito menos graves, não deixem de atentar contra a auto-determinação sexual do ofendido, o bem jurídico protegido: a liberdade de se relacionar sexualmente ou não e com quem, para os adultos; a liberdade de crescer na relativa inocência até se atingir a idade da razão para então e aí se poder exercer plenamente aquela liberdade, para os menores."

Mas, prossegue, mesmo que não se entenda que as ações de José configuram atos sexuais de relevo, constituiriam "o crime de importunação sexual, pois caso se considerasse que o ato de beijar na boca não assume gravidade suficiente para o preenchimento do conceito de ato sexual de relevo, dúvidas não existem que integra a noção de contacto de natureza sexual exigido no art. 170º do Código Penal ["Importunação Sexual: Quem importunar outra pessoa, praticando perante ela atos de carácter exibicionista, formulando propostas de teor sexual ou constrangendo-a a contacto de natureza sexual, é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias"]."

E que é "contacto de natureza sexual"? O MP volta a socorrer-se de Paulo Pinto de Albuquerque: O contacto de natureza sexual é a ação com conotação sexual realizada na vítima, que não tem a gravidade do ato sexual de relevo. O contacto de natureza sexual pode incluir o toque (com objetos ou partes do corpo) da nuca, do pescoço, dos ombros, dos braços, das mãos, do ventre, das costas, das pernas e dos pés da vítima."

"Um beijo é só um beijo"

E que diz de tudo isto a Relação de Guimarães? Começa por lembrar, pela pena das desembargadoras Alda Tomé Casimiro (relatora) e Paula Maria Roberto, que para rejeitar uma acusação na fase processual de triagem é preciso "que os factos descritos não constituam inequivocamente crime, não bastando que assim seja entendido por uma das várias correntes seguidas pela jurisprudência. (...) Que, manifestamente, não constituam crime, nem o que é imputado nem qualquer outro. Podendo, obviamente, constituir crime diverso do que é imputado na acusação."

Reconhecendo como o juiz de primeira instância e o MP que "o conceito de ato sexual de relevo não é objetivo nem está definido, carecendo de ser analisado perante o caso concreto", não sendo pois essa definição "pacífica e incontroversa", as desembargadoras concluem que o juiz recorrido não poderia ter "rejeitado a acusação por manifestamente infundada".

Até porque, dizem, se os atos praticados por José poderão não ser considerados "de molde a integrar a prática de um ato sexual de relevo, sempre se teria que ponderar se tais factos não integram a prática de um crime de importunação sexual." Assim, determinam, em acórdão de outubro de 2017, que o despacho de não acusação seja anulado e José vá a julgamento.

"Num contexto de surpresa, e de duração quase instantânea, dar um beijo na face da vítima, seguido do morder da orelha direita (...), não atinge o grau de perigosidade necessário para se considerar este comportamento do arguido como integrador do conceito de "ato sexual de relevo"

Um beijo forçado por meio de violência física poderá pois para estas desembargadoras constituir um ato sexual de relevo e portanto correspondendo a um crime de coação sexual, ou um contacto de natureza sexual e então imputando-se a José um crime de importunação sexual. Em qualquer caso, trata-se de tipos criminosos de natureza sexual, inseridos no capítulo do CP denominado "crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual."

Mas, como veremos, é possível aos tribunais considerar que forçar alguém a sofrer atos semelhantes não corresponde forçosamente a um crime contra a liberdade sexual, apesar de se admitir que atentam à liberdade de autodeterminação sexual.

Sucedeu no Tribunal da Relação de Coimbra em 2016, em acórdão dos desembargadores Inácio Gonçalves (relator) e Inácio Monteiro.

Estes, julgando um caso ocorrido em Julho de 2013 em Cernache do Bonjardim, entenderam que "num contexto de surpresa, e de duração quase instantânea, dar um beijo na face da vítima, seguido do morder da orelha direita e simulação do ato sexual através do oscilar das ancas para trás e para a frente sem tocar no corpo da vítima, não atinge o grau de perigosidade necessário para se considerar este comportamento do arguido como integrador do conceito de "ato sexual de relevo".

E prosseguem: "A liberdade de determinação sexual da vítima foi posta em causa através de violência exercida sobre a ofendida, mas parece-nos que não atingiu a gravidade pressuposta no bem jurídico defendido pelo tipo no art.163.º, n.º1 do Código Penal [coação sexual]."

"Fala-se muito pouco de violência sexual em Portugal, é um tabu. E é preciso que os tribunais percebam que os crimes sexuais não têm só uma dimensão jurídica."

Apesar de reconhecerem estar em causa um crime sexual - quando afirmam que a liberdade de determinação sexual da vítima foi posta em causa --, os juízes consideram que o tribunal de primeira instância agiu bem quando deixou cair a acusação do MP e condenou o arguido pelo crime de coação. Este crime, que pertence ao capítulo dos crimes "contra a liberdade pessoal", está tipificado no artigo 154º, tem uma pena muito mais baixa (até três anos) que o número 1 do crime de coação sexual (de um a oito) e é cometido por "quem, por meio de violência ou de ameaça com mal importante, constranger outra pessoa a uma ação ou omissão, ou a suportar uma atividade."

"Um beijo é só um beijo", diz a canção As Time Goes By, imortalizada pelo filme Casablanca. E prossegue: "As coisas fundamentais continuam a aplicar-se, enquanto o tempo passa."

Isabel Ventura suspira: "Fala-se muito pouco de violência sexual em Portugal, é um tabu. E é preciso que os tribunais percebam que os crimes sexuais não têm só uma dimensão jurídica."

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