Residência Alternada: da essencialidade à falsa novidade legislativa

É cada vez mais frequente depararmo-nos com situações em que, após o termo de um casamento ou relacionamento afectivo, as Crianças passam a residir quer com a Mãe, quer com o Pai, em iguais períodos com cada um deles, optando-se, normalmente, por um regime vulgarmente conhecimento como "semanas alternadas".

Tal regime - que começou por ser objecto de várias e duras críticas - foi ganhando, aos poucos e com os resultados positivos da sua aplicação prática, uma expressão significativa, sendo cada vez mais aceitável, do ponto de vista cultural, a sua fixação; esta alteração de paradigma resultou, naturalmente, de uma verdadeira mudança de mentalidades liderada pela crescente participação dos Pais no dia-a-dia dos filhos, desempenhando tarefas que, por "tradição", cabiam quase em exclusivo às Mães que, em paralelo, intensificavam cada vez mais o respectivo ritmo profissional. Por consequência, bem se sabendo que a regulação das responsabilidades parentais deve pautar-se, essencialmente, pelo superior interesse das Crianças, tornou-se imprescindível garantir a presença cada vez mais regular, equilibrada e contínua de ambos os progenitores na vida dos menores. Foi, face ao referido, que, para além dos próprios progenitores passarem a considerar, muitas vezes, que tal regime de residência alternada era o mais conveniente, estabelecendo-o por acordo, também nos próprios Tribunais de Família e Menores começou a assistir-se, cada vez mais, à fixação de tal regime, por sentença, fundamentando a sua aplicação no já referido "superior interesse da Criança" e nas relações de proximidade com ambos os progenitores.

Veio então a considerar-se, posteriormente, que o referido regime de residência alternada deveria passar a ter suporte legal, ou seja, deveria a própria letra da lei acompanhar esta tendência cultural, tendo entrado em vigor, no passado dia 4 de Novembro, a Lei n.º 65/2020, alterando a redacção do número 6 do artigo 1906.º do Código Civil, onde se lê agora que: "Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos."

Na verdade e antes ainda de se atender à letra desta nova lei, importa salientar que o texto aprovado resultou de uma série de sugestões/alterações sobre o tema, discutindo-se, inclusivamente se a residência alternada deveria passar a ser o regime-regra, presumindo-se a sua aplicação por ser o mais adequado a todas as situações.

Felizmente e sem qualquer juízo de valor sobre o regime aqui referido, os princípios fundamentais na matéria de Direito das Crianças sobrepuseram-se à aprovação do texto de uma lei que parecia pretender abandonar a necessidade de análise do caso concreto e da fixação do regime que melhor salvaguarda o bem-estar e estabilidade na vida dos menores; processos desta natureza não podem ser julgados de acordo com presunções legais, sendo imprescindível apurar de forma rigorosa - porventura, oficiosamente, e numa fase inicial dos processos de regulação das responsabilidades parentais - qual a relevância de cada progenitor na vida daquelas Crianças, em concreto, e qual o regime de residência e convívios que melhor salvaguarda o bem-estar e equilíbrio dos menores após a ruptura dos progenitores (e isto, obviamente, sem pôr em causa a necessidade de convívios com o Pai e com a Mãe, conforme, aliás, já se fazia referência na redacção anterior da lei). Mais, a introdução da referida presunção legal, mais não seria do que uma forma de procurar "atenuar" uma eventual supremacia de um progenitor (normalmente das Mães), enquanto principal cuidador, procurando atribuir ao outro (normalmente, os Pais) uma equiparação de direitos... Nada mais errado: é que esta preocupação, por si só, demonstraria claramente que o principal foco, nestes processos, deixaria de ser a própria Criança, tornando-os uma "batalha judicial" pela igualdade dos progenitores...

E foi eventualmente para que a entrada em vigor da nova lei não se traduzisse nem numa série de interpretações e discussões doutrinárias, nem tão pouco na fixação de critérios que poderiam simplificar demasiado a análise e apreciação dos processos de regulação das responsabilidades parentais que o legislador adoptou um espírito mais conservador, introduzindo na lei apenas aquilo que, desde há muito, era já aplicado nos tribunais.

Desta forma, a lei em causa é apenas e tão-só uma lei "esclarecedora": para além de salientar a possibilidade de fixação de residência alternada sempre que tal regime se considerar o mais benéfico, no caso concreto e sem prejuízo da falta de acordo dos progenitores para tal, optou também o legislador por referir que tal regime não obsta à fixação de uma pensão de alimentos.

Contrariamente à ideia que muitas vezes subsiste, a residência alternada e a pensão de alimentos são duas realidades distintas, não existindo qualquer grau de dependência na respectiva aplicação de uma (residência alternada) em detrimento da outra (pensão de alimentos): é que enquanto os critérios para apurar o regime quanto à residência prendem-se com a relação de proximidade e prestação de cuidados do progenitor à Criança, a obrigação de sustento e a repartição de despesas essenciais aos menores tem como critério único a capacidade financeira tanto do Pai como da Mãe. Refira-se, assim, que em momento algum o regime de convívios fixado põe em causa o disposto no número 1 do artigo 2004.º do Código Civil em que se refere que "Os alimentos serão proporcionados aos meios daquele que houver de prestá-los e à necessidade daquele que houver de recebê-los.". Ou seja, por outras palavras, com a entrada em vigor desta nova lei pretendeu o legislador esclarecer que o "progenitor-cuidador" é uma realidade independente do "progenitor-pagador", podendo tais realidades coexistirem, em igual medida, sempre que tal se mostre o mais adequado para a defesa e salvaguarda do princípio fundamental que é o superior interesse da Criança.

Advogada

Pinto Ribeiro Advogados

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