O direito a "ser esquecido" versus a necessidade de ser lembrado

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Numa era em que ninguém quer ser esquecido e em que a partilha automática e negligente nas redes sociais convive de mãos dadas com as necessidades básicas do indivíduo consagra-se o direito "a ser esquecido" no novo RGPD (Regime Geral da Proteção de Dados).

E se, de facto, o esquecimento como George Sand referiu é o "verdadeiro sudário dos mortos", já o esquecimento é uma forma de liberdade.

O direito a ser esquecido na internet não é novo. Em 2014 o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) no caso do cidadão espanhol Maio Costejo González deu-lhe razão ao decidir no sentido de responsabilizar a empresa Google quanto ao tratamento dos seus dados e, inclusivamente, consagrando a possibilidade de a pessoa titular dos dados poder dirigir-se ao operador para apagar todas as suas informações em determinados casos.

Ora, se a diretiva 94/46/CE era omissa quanto à consagração "do direito ao esquecimento", o novo artigo 17.º do RGPD (1) e também a proposta de lei 120/XIII do Conselho de Ministros ainda não aprovada, plasmam sem qualquer margem para dúvidas esse direito, possibilitando que o titular dos dados tenha direito, sem demora justificada, a obter o apagamento dos seus dados pessoais recolhidos.

Esse novo direito, bem como a possibilidade do seu exercício, tem de ser dado a conhecer ao titular dos dados, pelo responsável do tratamento, no momento da recolha dos mesmos, constituindo contraordenação muito grave se não houver por parte da entidade responsável a informação ao titular dos dados que poderá retirar o consentimento (2).

O direito ao esquecimento levanta alguns problemas, nomeadamente quanto ao tratamento de dados de pessoas falecidas mas que deram o seu consentimento em vida.

Na verdade, nem no RGPD nem na proposta de lei se faz referência a que os dados das pessoas falecidas, e que tenham consentido em vida, ou que a recolha seja lícita nos termos do RGPD, sejam eliminados pela entidade responsável, isto claro está com a ressalva das limitações legais do direito de apagamento.

O facto de não ser automática a caducidade de consentimento em caso de morte levantará também dúvidas de legitimidade para exercer esse direito post mortem, pelo que deveria ser tomada uma opção legislativa para evitar questões judiciais que decerto não tardarão a surgir.

Ainda relativamente ao direito de ser esquecido e no que concerne aos menores com mais de 13 anos, caso haja tratamento de dados e o mesmo tenha sido autorizado pelos seus representantes legais (só podem ser recolhidos dados após os 13 anos), deveria ser exigido após a maioridade a confirmação desse consentimento.

Dessa forma evitar-se-iam situações em que os indivíduos após atingirem a maioridade não venham a confrontar-se com dados pessoais recolhidos anteriormente e que desconheciam que eram objeto de tratamento ou também obrigar as entidades responsáveis a informar o titular dos dados, após este atingir a maioridade, de todos os dados recolhidos até então, para que o indivíduo, em consciência, possa consentir, limitar ou simplesmente exercer o seu direito a ser "esquecido".

Face a este novo direito surge a questão na era em que queremos à viva força ser lembrados se exerceremos o direito a ser esquecidos, atendendo à conflitualidade latente entre o direito à privacidade individual, o direito público à informação e a necessidade narcísica de publicidade e partilha nas redes sociais.

(1) O artigo 17.º do RGPD prescreve: O titular tem o direito de obter do responsável pelo tratamento o apagamento dos seus dados pessoais, sem demora injustificada, e este tem a obrigação de apagar os dados pessoais, sem demora injustificada, quando se aplique um dos seguintes motivos:

a) Os dados pessoais deixaram de ser necessários para a finalidade que motivou a sua recolha ou tratamento;

b) O titular retira o consentimento em que se baseia o tratamento dos dados nos termos do artigo 6.º, n.º 1, alínea a), ou do artigo 9.º, n.º 2, alínea a) e se não existir outro fundamento jurídico para o referido tratamento;

c) O titular opõe-se ao tratamento nos termos do artigo 21.º, n.º 1, e não existem interesses legítimos prevalecentes que justifiquem o tratamento, ou o titular opõe-se ao tratamento nos termos do artigo 21.º, n.º 2;

d) Os dados pessoais foram tratados ilicitamente;

e) Os dados pessoais têm de ser apagados para o cumprimento de uma obrigação jurídica decorrente do direito da União ou de um Estado membro a que o responsável pelo tratamento esteja sujeito;

f) Os dados pessoais foram recolhidos no contexto da oferta de serviços da sociedade da informação.

(2) A moldura penal variará entre 5000 e 20 000.000 ou 4% do volume a nível mundial (o que for mais elevado) tratando-se de grandes empresas, ou entre 2000 e 2 000 000 ou 4% do volume a nível mundial (o que for mais elevado) se for uma PME e entre 1000 e 500 000 no caso de pessoa singular.

* Sócia fundadora da sociedade de advogados Dinis Lucas & Almeida Santos

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