Confinamentos. Da "enorme restrição da liberdade" ao "equilíbrio de direitos"

PS e PSD querem inscrever na Constituição a possibilidade de confinamento obrigatório em casos de "grave doença contagiosa".© Leonardo Negrão/Global Imagens

Aberta a oitava revisão constitucional, e sem que os trabalhos da Comissão Eventual que conduzirá o processo se tenham ainda iniciado, parece estar encontrado o foco de maior polémica: a possibilidade de dar respaldo na Constituição ao confinamento de pessoas com "grave doença contagiosa" (ou suspeita disso), com validação a posteriori por autoridade judicial. Uma formulação equilibrada, por contraposição ao direito à segurança na saúde, ou uma limitação intolerável aos direitos, liberdades e garantias consagrados na Lei Fundamental?

Luís Menezes Leitão, bastonário da Ordem dos Advogados, foi uma das vozes mais críticas das medidas de limitação de liberdades tomadas fora do âmbito do Estado de Emergência, durante o período de pandemia, que sempre qualificou como inconstitucionais. Reservas que estende agora às propostas de revisão constitucional quer do PS, quer do PSD. "O que está em causa é uma enorme restrição do direito à liberdade das pessoas. Mexer no direito à liberdade é mexer no núcleo central da nossa Constituição. E a Constituição está a ser revista para dar ao Estado, e neste caso a entidades administrativas, o poder para, na prática, prender uma pessoa", aponta o também professor catedrático da Faculdade de Direito de Lisboa.

A crítica estende-se da proposta dos socialistas à dos sociais-democratas: "O projeto do PS usa um eufemismo bastante chocante, diz "separar a pessoa", não se sabe o que é que isso significa e em que condições. É extremamente grave, sendo que ocorre por decisão de uma autoridade administrativa".

Daqui decorre, conclui Menezes Leitão, que "é abolida a judicialização da privação da liberdade, que é essencial". E, por outro lado, "basta uma mera suspeita, o que ainda é mais grave: nem sequer há comprovação de que a pessoa tenha uma infeção, o facto de haver uma suspeita já é suficiente para que as pessoas possam ser privadas da sua liberdade de forma arbitrária".

Também o projeto do PSD, no que a este ponto diz respeito, é "grave". "Na prática faz a mesma coisa, mas diz "através de lei ordinária". Desconstitucionaliza o regime da privação da liberdade, que tem de estar muito bem regulado na Constituição, para evitar abusos".

Apontando as mais de duas dezenas de declarações de inconstitucionalidade já decretadas pelo Tribunal Constitucional, sobre a limitação de liberdades durante a pandemia, o bastonário sustenta que "tudo o que se passou fora do Estado de Emergência foi inconstitucional. Agora, o que se está a pretender é tornar constitucional, a posteriori, aquilo que não o era na altura".

Um "novo equilíbrio"

A proposta de revisão constitucional do PS altera o art.º 27 da Constituição - que elenca as situações em que é permitida a privação de liberdade dos cidadãos -, acrescentando-lhe uma nova alínea, prevendo a "separação de pessoa portadora de doença contagiosa grave ou relativamente à qual exista fundado receio de propagação de doença ou infeção grave, determinada pela autoridade de saúde, por decisão fundamentada, pelo tempo estritamente necessário, em caso de emergência de Saúde Pública, com garantia de recurso urgente à autoridade judicial". O PSD usa o mesmo método, uma nova alínea no art.º 27, determinando o "confinamento ou internamento por razões de Saúde Pública de pessoa com grave doença infetocontagiosa, pelo tempo estritamente necessário, decretado ou confirmado por autoridade judicial competente".

Para Jorge Bacelar Gouveia o que está em causa não é uma restrição de direitos, mas um "novo equilíbrio" entre o direito à liberdade e o direito à segurança sanitária. E se a questão da intervenção de um juiz apenas a posteriori tem levantado dúvidas, o constitucionalista defende que deve existir uma intervenção "automática" de um juiz, ainda que não necessariamente expressa. Ou seja, as autoridades sanitárias que decidam um confinamento "devem comunicar ao Ministério Público e a um Juiz de Instrução que aquele caso aconteceu" e a validação será automática se o juiz não se pronunciar em sentido contrário.

Já quanto ao cenário de o confinamento ser determinado não com a certeza de que a pessoa tem uma doença contagiosa grave, mas por "fundado receio" de que assim seja (como defende a proposta do PS), o constitucionalista diz que esta situação tem de ser muito bem determinada: "É preciso ter critérios muito seguros".

Bacelar Gouveia destaca ainda que esta medida não vale para confinamentos gerais "preventivos", como os que ocorreram durante a pandemia: "Se estivermos a falar de uma medida para milhões de pessoas tem de ser declarado o Estado de Emergência".

Pode a Constituição ter normas inconstitucionais?

E se PS e PSD acertarem uma formulação que levante dúvidas constitucionais, tendo em conta que nestes casos não há contrapeso presidencial, dado que o Presidente da República está obrigado a promulgar as revisões constitucionais? Por outras palavras: pode uma revisão constitucional conter normas inconstitucionais?

"Teoricamente é possível", responde Tiago Duarte, mas "na prática é difícil que aconteça". E não será o caso, defende o constitucionalista: "O que me parece que se pretende fazer é clarificar que o direito à liberdade pode ser restringido, desde que para salvaguardar outros direitos constitucionalmente protegidos. E desde que não haja violação do Princípio da Proporcionalidade".

Invocando o n.º 2 dois do art.º18 da Lei Fundamental, que estabelece que a lei "só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos", Tiago Duarte sustenta que "esta não é uma norma que venha em contraciclo face ao que a Constituição prevê".

Ainda assim, num cenário em que subsistam dúvidas, o constitucionalista argumenta que nada impede que as entidades que podem requerer a fiscalização sucessiva da constitucionalidade das leis (por exemplo a Provedoria de Justiça, a Procuradoria-Geral da República ou um décimo dos deputados), o possam também fazer quanto às normas constitucionais.

No art.º 288, a própria Constituição estipula "limites materiais" à revisão, entre eles os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos. Face a isto, pode uma revisão constitucional reduzir direitos que já tinha consagrado antes?

Jorge Bacelar Gouveia responde que sim. A Constituição não deve ser olhada "direito a direito, tem de haver uma avaliação global de todos os direitos", sustenta, defendendo que o que se pretende é "consagrar constitucionalmente um novo equilíbrio". "Não se trata de tirar direitos a ninguém, mas de fazer um novo equilíbrio".

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