Gestação de substituição: o que fica por regular

O Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida já deu a conhecer o modelo de contrato de gestação de substituição que deve ser celebrado pelos intervenientes. Apesar de tardio, este modelo é essencial, pois permite formalizar os direitos e deveres da gestante, dos beneficiários e, mais importante, da criança.

A gestação de substituição pode gerar situações muito complexas, éticas e jurídicas, pelo que o contrato deve criar a maior segurança jurídica possível, evitando o conflito e prevendo a sua resolução, caso o conflito se verifique.

Quanto a pagamentos, e na esteira do que vinha definido na Lei da Procriação Medicamente Assistida e respetiva regulamentação, o modelo de contrato estabelece que apenas podem ser suportadas pelos beneficiários as despesas da gestante com o acompanhamento de saúde, nomeadamente medicação e transportes que decorram, direta e necessariamente, da celebração e do cumprimento do contrato. Este tipo de despesas apenas inclui consultas e exames médicos, medicamentos, vitaminas e suplementos alimentares que a gestante tenha de tomar por força da gravidez. Ao contrário do que sucede, por exemplo, no Reino Unido, em que é admitido o pagamento à gestante por perda de remuneração, assistência aos filhos, alimentação, vestuário e viagens, em Portugal nenhum desses pagamentos é admitido.

E no caso de ocorrer uma malformação ou uma doença grave com o feto? Esta é, sem dúvida, uma das questões mais complexas que a gestação de substituição pode suscitar. A minuta de contrato prevê que, existindo motivos seguros para antecipar que o nascituro venha a sofrer, de forma incurável, de grave doença ou malformação congénita, e a gestante, contra a vontade dos beneficiários, não concretizar a interrupção voluntária da gravidez nas primeiras 24 semanas de gestação, terá de indemnizar os beneficiários pelos danos patrimoniais e não patrimoniais decorrentes do nascimento da criança (que, para todos os efeitos, será tida como filha do casal beneficiário).

Por último, o modelo de contrato esclarece de forma expressa e inequívoca que podem recorrer à gestação de substituição os casais estrangeiros e não residentes em Portugal (ainda que seja necessário indicar uma residência em Portugal para efeitos do contrato). Ora, apesar de ficar claro que o casal de beneficiários pode ser estrangeiro, poderão surgir problemas na atribuição da nacionalidade da criança. Isto sobretudo caso a gestação de substituição não seja permitida no país de origem dos beneficiários e se as regras locais estabelecerem que a criança é sempre tida como filha da gestante. Este tipo de casos acabam em tribunal. Houve alguns casos em tribunais estrangeiros, tendo na decisão prevalecido o superior interesse da criança e sido atribuída a nacionalidade dos pais (casal beneficiário) em detrimento das regras nacionais que estabelecem que a filiação é sempre da gestante.

Por regular ficaram ainda outras matérias (umas mais complexas do que outras): a escolha do médico assistente, do local do parto, a participação nas consultas médicas da gestante e o acesso aos seus exames são temas que ficam sujeitos ao acordo das partes ou que não são de todo tratados no contrato. A morte e a separação do casal beneficiário durante a gravidez ficam também sem resposta contratual, bem como as situações que configuram um incumprimento do contrato e as consequências do referido incumprimento: cessação imediata? Compensação? Os novos casos criarão novas dúvidas e, esperemos, novas soluções.

*Advogada de Direito da Saúde da Cuatrecasas