Erros de todos, boa fortuna de alguns, ódio ardente institucional

1. Já há muito que não me recordava de tão grande agitação no âmbito da Justiça como a que foi gerada na sequência do Acórdão do TC sobre a retenção de dados.

O título de um famoso soneto da lírica camoniana pode iluminar, distopicamente, esta reflexão, bem sintetizando o que se passou, abalando o Estado de Direito Democrático que se tem procurado construir: muitos "erros" de órgãos da República que ditaram a boa "fortuna" de uns quantos meliantes, num clima de ódio "ardente" institucional, que não terá mais conserto.

2. São muitos os "erros", não obstante o solipsismo habitual das instituições, que nunca se enganam...

O primeiro é cometido pelo poder legislativo há muitos anos a esta parte porque logo que a dúvida surgiu a propósito da invalidação da diretiva de 2008 ficou inerte.

O segundo é o daqueles que, tendo competência para solicitar a fiscalização ao TC, nunca o fizeram e não seria apenas o caso da PJ: também a PGR o poderia ter feito, assim como o PR ou um décimo dos Deputados da AR.

O terceiro é do próprio TC, que não apenas violou o prazo que a lei lhe impõe para proferir a decisão em causa - demorou 4 anos... - como aplicou, de um modo histriónico, o princípio da proporcionalidade, numa versão maximalista, além do enviesado academismo com que abordou o tema.

3. Não me parece que seja possível levar a sério a ideia de que a UE, pelos seus órgãos judiciais, sempre determinasse este desfecho da invalidação da Lei nº 32/2008. As atribuições comunitárias têm de enfrentar limites:

- de natureza teleológica: a leitura dos tratados afirma que a UE se compromete com o combate aos crimes graves, não a transforma, com decisões hiperbólicas, em "aliada" dos criminosos, sendo este um caso de "normação mínima", com o propósito de ajudar à intervenção dos Estados na matéria, a quem ainda não foi tirado o monopólio da ação penal, nem da justiça penal;

- de cunho material: há áreas reservadas aos Estados, no quadro dos seus regimes constitucionais, como o deixa claro não apenas o TUE, em cujos termos: "A União respeita as funções essenciais do Estado (...) manter a ordem pública e a salvaguardar a segurança nacional" (art. 4º, nº 2, in fine), sendo este preceito confirmado pelo art. 72º do TFUE.

Todos sabem que o acesso aos metadados - que têm um grau de intrusão nos direitos fundamentais muito baixo -, com autorização do juiz e só nos casos de crimes muito graves, não só se afigura primordial para garantir a segurança interna como até se tem revelado, na estratégia da investigação, um ponto de partida crucial, conquanto não sempre suficiente.

4. O futuro próximo marcará uma nova era porque os danos na ação criminal serão irreparáveis, o que para alguns será a boa "fortuna" de o destino os ter livrado de uma condenação.

Nem vale dizer que o acórdão poderia só aplicar-se para o futuro, porque a natureza deste assunto sempre implicaria a reabertura dos casos julgados: como a lei considerada inconstitucional é mais desfavorável às garantias dos arguidos, por implicar um contraste entre um regime que o permitia e o vazio legislativo anterior, em que tais provas não podiam ser obtidas, é obrigatória a aplicação retroativa daquela (não) norma penal mais favorável.

Sendo improvável uma mudança substancial da posição dos juízes do TC, apenas resta o caminho de uma revisão constitucional que dote Portugal das condições mínimas de êxito na repressão da criminalidade grave.

E era só o que faltava que agora se dissesse que Portugal estaria a engrossar os países que têm dado sinais de querer subverter o Estado de Direito: do que se trata é de fazer o contrário, conservá-lo para que não soçobre às mãos das crescentes ameaças e riscos que se colocam hoje à segurança de todos nós.

Catedrático de Direito e Advogado