A indeterminação e a eutanásia
Quando há mais de duas décadas comecei a estudar e, depois, a escrever fundadamente sobre a problemática atinente à eutanásia - então questão tida praticamente como tabú - o grande problema da substância das "cousas" era o do se. Entretanto os tempos mudaram e praticamente o que se quer discutir, hoje, é o problema do como. Em meu juízo verifica-se, efectivamente, um empobrecimento da discussão. Mas deixemos este definhamento argumentativo e olhemos de frente as nervuras jurídicas que o problema do como tem suscitado.
Todos sabemos que depois do Iluminismo se considera, como um adquirido civilizacional, o facto de, nas matérias atinentes ao Direito Penal, se fazer sobressair da forma mais intensa e na extensão do razoável o princípio da determinabilidade. No entanto, também desde cedo se percebeu que a "lei certa e precisa" era um ideal que, em circunstância alguma, poderia vir a ser alcançado e que mais distante ainda ficou nas actuais sociedades democráticas plurais e hipercomplexas, onde se intrometeu de forma indelével o princípio da incerteza.
Quer isto significar pois, em termos directos e imediatos, que a plasticidade inerente ao como, mesmo quando estamos a tratar de coisas do direito penal tem que se adequar ao sentido mais profundo do nosso hodierno modo de ser individual e colectivo. E este mostra-se, nos tempos actuais, repete-se, banhado pelo princípio da incerteza, aliado à pluralidade ideológica, à hipercomplexidade social e à indiscutível necessidade da decisão democrática.
Neste sentido, e vamos só dar alguns exemplos para que tudo ainda se torne mais claro, o actual ordenamento jurídico, em território exclusivamente penal - v.g. no actual Código Penal -, está todo ele, legitimamente, eivado de elementos ou conceitos indeterminados. E não falamos de coisas de somenos. Assim, no que toca aos crimes contra a integridade física temos que nos debater com a determinação do que sejam os "bons costumes".
Se olharmos, por outro lado, para os crimes contra a vida o problema surge-nos com conceitos tão indeterminados como aqueles que se detectam no homicídio qualificado, quando exige que o intérprete alcance o conteúdo do que seja a "especial censurabilidade ou perversidade do agente". E se, mesmo que de viés, lançarmos os olhos para os crimes sexuais damo-nos conta que um dos elementos fundamentais da sua estrutura incriminadora se prende com o conceito indeterminado de "acto sexual de relevo".
Penso que tudo isto baste para mostrar que a indeterminação não é mácula nem pecado mortal, mas antes uma realidade que nos faz pensar e nos faz, sobremaneira, trabalhar na densificação desses mesmos conceitos indeterminados. Sejamos coerentes: se se admite uma franja de indeterminabilidade para criminalizar, então não se pode deixar de admitir, igual franja de indeterminabilidade para descriminalizarmos.
A tudo isto acresce, continuando neste registo de se perceber como se constrói a realidade jurídica atinente à eutanásia, o seguinte: se é verdade que tal construção não pode ser levada a cabo com conceitos absolutamente determinados, por outro lado será também importante salientar que o direito, todo o direito, não tem que ser - não obstante aspirarmos a que o deva ser - imaculado bom direito.
O ordenamento jurídico comporta na sua globalidade, ninguém o desconhece, franjas de mau direito e "nem todo o mau direito é direito inconstitucional". Assim, com este quadro, com o horizonte da humildade de se aceitar, como um dado, as fragilidades das construções espirituais do humano, urge assumir uma normatividade que se abra ao sentido mais profundo relativamente à forma como se trabalha o como.
E se desse jeito for, não vemos, sobretudo baseados nos argumentos anteriores, e só esses foram aqui considerados, que se possa dizer, sem mais, que a actual lei em discussão no Tribunal Constitucional esteja ferida de inconstitucionalidade.
Poder-se-ia ter construído uma melhor normatividade procedimental? Talvez. Pois, o humano fazer é sempre susceptível de melhoramento. Mas, uma coisa é certa, não é pelo facto de nela se encontrarem conceitos indeterminados, dentro do domínio da intensidade e da extensão lógicas do razoável, que uma tal normatividade, mesmo no seio dos segmentos normativos mais finos, fica ferida de inconstitucionalidade.
Já Provedor de Justiça, Professor de Direito
Escreve de acordo com a antiga ortografia
