Ainda sobre a presunção da residência alternada…

Os últimos tempos têm sido marcados por uma intensa discussão em torno da problemática da residência alternada de crianças filhas de pais e mães separados ou divorciados, reavivada com a apresentação, na Assembleia da República, de uma petição em defesa da consagração legal de uma presunção jurídica daquele modelo de residência nos casos de divórcio ou separação.

Não entrando na análise das reações que tal iniciativa espoletou junto de várias organizações ditas feministas, designadamente, na parte em que assentam na pressuposição - demagógica, no mínimo - de que todos os homens (pais) são potencialmente agressores e/ou abusadores, as questões que a referida petição me suscita, enquanto cidadão e profissional implicado no destino das crianças que são confrontadas com o divórcio ou separação dos seus pais e mães, contendem, antes, com a oportunidade da iniciativa, a compatibilização da consagração de tal presunção com a necessária consideração do superior interesse de cada criança, em cada caso concreto, e, finalmente, com o seu cabimento legal no quadro das normas que presentemente entretecem e densificam a relação jurídica familiar.

Ora, começando pelo último dos aspetos mencionados, parece-me inequívoco que a concessão a cada um dos pais e mães de igual tempo de contacto ou residência com o filho e a atribuição da titularidade do exercício de todas as responsabilidades parentais a cada um deles, constitui a forma de organização familiar que melhor se perfila para criar uma autêntica cultura de partilha das responsabilidades entre ambos, dando com isso adequada satisfação quer ao princípio da igualdade dos progenitores quer ao princípio de que os filhos não devem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles, ambos com assento constitucional, da mesma forma que atribui conteúdo útil ao chamado princípio do primado da continuidade das relações psicológicas profundas da criança, preservando as suas relações afetivas estruturantes, o qual, face à lei de proteção de crianças e jovens em perigo e ao regime geral do processo tutelar cível, atualmente vigentes, deve orientar quer a intervenção protetiva do Estado quer a regulação das responsabilidades parentais nos casos de divórcio ou separação.

Assim, se é certo que, no meu entender, o referido modelo de residência já constitui, face à lei atual, aquele que melhor responde à obrigação, legalmente imposta, de, em sede de regulação das responsabilidades parentais, o tribunal tomar decisões que promovam amplas oportunidades de contactos com ambos os progenitores e de partilha de responsabilidade entre eles, a sua consagração legal como regime-regra, presuntivamente aplicável aos casos de separação ou divórcio, terá a manifesta virtualidade de atribuir maior efetividade aos princípios referidos.

No tocante ao segundo aspeto mencionado, sendo a generalidade e a abstração notas características da norma legal e constituindo a decisão judicial a sua realização em cada situação concreta, dando vida e pulsar à letra da lei, não será a consagração de um regime-regra de residência alternada que obstará ao seu afastamento sempre que o mesmo se mostrar desaconselhado na concretude do caso, por não salvaguardar o superior interesse da criança, que é o critério orientador e o limite último de qualquer decisão nesta matéria.

Tal regime-regra mostrar-se-ia, desde logo, plenamente conforme àquele que é o conceito de superior interesse da criança que o legislador acolheu, designadamente, no âmbito da lei de proteção e crianças e jovens em perigo, onde surge especialmente densificado pela necessidade de dar continuidade às relações de afeto de qualidade e significativas da criança.

Por outro lado, assentando tal regime-regra numa presunção, ficará, por definição, reservada ao tribunal a possibilidade de afastar a sua aplicabilidade sempre que fique demonstrado que a base sobre a qual assentou a previsão do legislador, ou seja, a de que o regime de residência alternada é o que melhor salvaguarda o superior interesse da criança, se não verifica na situação concreta. Estarão, sem dúvida, nesta situação todas as regulações das responsabilidades parentais que envolvam pais e mães negligentes, não responsivos ou abusivos ou que, deliberadamente, não tiveram qualquer convivência com a criança antes da separação, sendo que, nos casos de abuso sexual ou violência doméstica/maus tratos, existe já um regime especial que, impedindo o exercício conjunto das responsabilidades parentais, obstará, por maioria de razão, à fixação daquele modelo de residência nessas situações.

A consagração de um tal regime-regra não impede, pois, a análise casuística da situação concreta de cada criança. Apenas desloca a premissa-base dessa análise, impondo o abandono da aceitação acrítica e apriorística de um modelo de residência única e transferindo a discussão para o campo em que, face ao quadro legal já vigente, a mesma ganha pleno sentido: saber por que razão, após a separação ou divórcio, um dos pais ou mães ficou sem condições para assegurar a residência do filho, como o fazia até então. E, situando a questão neste plano, obsta a que, como tão frequentemente sucede na prática, se resvale neste domínio para posições nefelibatas, assentes numa idealização das relações familiares pós divórcio/separação, como se elas não fossem, por natureza, marcadas por inimizade ou, pelo menos, ausência de amizade entre os pais e mães, conflito e mesmo falta de cooperação entre ambos, ou em posições extremadas, sobrevalorizando aspetos, como o da propalada instabilidade, que são, no fundo, consequências da própria desagregação familiar, com as quais a criança terá que conviver, seja qual for o modelo de residência adotado.

Refletir, finalmente, sobre a oportunidade da iniciativa de apresentação da petição referida, impõe-nos necessariamente o confronto da medida legislativa ali proposta com a realidade social em que vivemos e, consequentemente, com as ideologias e conceções de vida reinantes na sociedade que somos.

E, neste particular, não poderão deixar de ser consideradas as mudanças sociais verificadas na sociedade portuguesa nas últimas décadas, com reflexo direto no seio da instituição familiar, onde se destaca a emancipação da mulher e a redefinição do seu papel na sociedade e na família, com a subsequente crise dos tradicionais papéis de género no seio familiar.

Ora, no momento histórico que é o nosso, em que o pai deixou de ser o único a angariar o sustento da família e a mãe deixou de ser a cuidadora exclusiva dos filhos, parece-me existirem condições para que o legislador presuma que, nos casos de separação/divórcio, pais e mães deverão continuar a fazer parte da vida dos filhos em condições de igualdade, desempenhando o seu papel e funções e envolvendo-se na parentalidade nos mesmos termos em que nela estavam implicados durante a vida em comum.

Dir-se-á que, na prática, ainda não existem condições de plena igualdade entre homens e mulheres no exercício da parentalidade. Reconhecendo-o, também me parece que a medida ora proposta consubstanciaria um gigantesco passo nesse sentido, reforçando a posição social da mulher e dando-lhe novos argumentos na luta contra as desigualdades subsistentes, concordando em absoluto com aqueles que defendem que muitas dessas desigualdades, desde as diferenças salariais às condições de acesso a cargos de liderança, são resultado das desigualdades parentais que ainda persistem.

Por outro lado, face à multiplicidade de composições familiares hoje socialmente aceites e legalmente consentidas (após viabilização da adoção de crianças por casais homossexuais), a alteração legislativa ora proposta não pode ser vista apenas sob o prisma da igualdade de género, definindo antes um princípio geral, aplicável a todas as crianças, sejam filhas de um pai e de uma mãe ou de dois pais ou de duas mães. E, analisando a questão neste prisma, não encontro na atual estrutura da sociedade fundamento válido para afastar, nos casos de divórcio ou separação, a afirmação de uma verdadeira igualdade parental prosseguida com a divisão igualitária dos tempos parentais.

O momento é, agora, do legislador. Como juiz que sou, intérprete e aplicador da lei, a que devo obediência, presumo, desde já, que será consagrada a solução mais acertada.

*Juiz de Direito

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